Mondialisation et État de droit

Le titre «Mondialisation et État de droit» annonce, pour
reprendre une formule connue, «un vaste programme» dont l’issue finale reste
incertaine. Le rapprochement des deux réalités multiformes et hégémoniques
que sont la mondialisation et l’État de droit soulève en termes radicaux,
et sans possibilité d’esquive, le problème de leur compatibilité réciproque.
La fin du xx^e siècle
est marquée par la progression irréversible de ces deux phénomènes apparemment
contradictoires qui, dans leur sphère propre, semblent en situation de prééminence
plus ou moins absolue. A priori, une opposition latente découle de
la simple juxtaposition des deux termes puisque le caractère multinational
et transversal de la mondialisation semble peu compatible avec une notion
telle que l’État de droit, laquelle reste dépendante de la prééminence héliocentrique
de l’État sur le développement du droit, ainsi que de la structuration de
la puissance politique de l’État par le droit. Dans une perspective de droit
public et de philosophie politique, cette incompatibilité est également présente
puisque les fondements de l’État de droit sont issus du programme politique
des Lumières, ainsi que des prémisses du libéralisme et de la modernité sur
une vaste période qui englobe les xix^e et xx^e siècles. Dans un autre
registre, la question de l’État de droit ne peut pas être dissociée de celle
de la souveraineté, puisque encore faut-il que la primauté des normes constitutionnelles
puisse être effective sur les autres ordres juridiques [1] .

Une opposition découle de la contradiction apparente des
deux phénomènes en pleine expansion. La mondialisation est généralement associée
à l’émergence d’un «droit sans frontière [2] »
ou d’un «droit mondial [3] » qui pourrait
réduire la souveraineté des États dans divers champs qui sont de leurs compétences
propres [4] . Cette évolution
peut être perçue ou interprétée comme une menace quant à l’intégrité des droits
nationaux dont l’effectivité repose non seulement sur le principe de souveraineté [5] mais également
sur la primauté des normes constitutionnelles. La suprématie de l’ordre constitutionnel
interne est particulièrement manifeste pour de nombreux pays occidentaux depuis
l’avènement de la justice constitutionnelle. Cette dernière a profondément
modifié la dynamique de création des normes, ainsi que le rôle des principaux
acteurs dans la détermination des principes de référence. Associée à d’autres
garanties (chartes et déclarations de droits fondamentaux, indépendance et
impartialité des cours et tribunaux, multiplication des recours de toute nature
en faveur des citoyens, encadrement législatif et constitutionnel des pouvoirs
extraordinaires réservés à l’exécutif), la justice constitutionnelle est la
principale manifestation de l’expansion planétaire de l’État de droit. Même
si l’ensemble de la communauté des États est encore loin d’être conforme à
ce modèle, la progression de l’État de droit a été l’un des phénomènes marquants
de la fin du xx^e
siècle. Sur le plan chronologique, ce progrès qualitatif coïncide objectivement
avec le phénomène de la mondialisation. Aux fins de la présente étude, il
s’agit de déterminer si cette convergence chronologique oppose des réalités
divergentes et contradictoires ou, à l’inverse, si elle correspond à une recomposition
interne et externe de l’action étatique qui pourrait être interprétée comme
un phénomène global de transformation des institutions publiques et privées.

En suivant une démarche dialectique, cette étude a pour
objet d’analyser cette contradiction apparemment insoluble entre, d’une part,
la progression tangible de l’État de droit comme mode d’expression de la démocratie
constitutionnelle, ainsi que l’universalisation des idées-forces qui alimentent
le discours sur l’État de droit, véritable rhétorique à laquelle ne peut plus
échapper la souveraineté des États dans leurs rapports avec la communauté
internationale (l’exemple yougoslave est éloquent) et, d’autre part, la mondialisation,
dont les vecteurs d’expansion, tels que la dimension globale des échanges,
l’internationalisation des normes techniques et scientifiques, l’utilisation
d’autres formes de régulation et de règlement des litiges, la création de
nouveaux circuits par réseaux informatisés, la précarisation de populations
vulnérables et l’aggravation des inégalités, le recul ou la stagnation de
divers droits perçus comme essentiels (droit de l’environnement, droit social,
droit du travail, droits de la personne), ainsi que l’instauration d’une Lex
Mercatoria sans frontières, sont fréquemment interprétés comme les signes
tangibles d’une diminution de la capacité d’action de l’État [6] . D’où cette
opposition latente ou apparente entre la mondialisation et l’État de droit
qui peut être analysée dans le sens d’une exacerbation des contradictions:
deux phénomènes en expansion qui reposent sur des prémisses ou des méthodes
contradictoires posent de toute évidence, pour la communauté des chercheurs,
des interrogations de divers types [7] . Si éventuellement
le diagnostic devait se révéler contradictoire, comment dès lors expliquer
ce qui peut ressembler à une impasse’ À l’inverse, il est nécessaire d’évaluer
la pertinence de cette contradiction, car il est possible d’envisager des
scénarios où la mondialisation requiert, tout au contraire, l’existence d’une
communauté d’États de droit. Dans cette perspective multiple, faut-il concevoir
la mondialisation avec, sans, ou contre l’État de droit’ Faute du recul nécessaire,
les réponses ne sont que fragmentaires et peuvent être contradictoires.

Aux antipodes des craintes que suscite la mondialisation
pour l’intégrité des droits nationaux, il est essentiel de constater que,
pour le droit, le xx^e siècle passera sans doute à l’histoire comme
le siècle de la justice constitutionnelle, le xix^e
siècle ayant été celui de la codification. Cette consécration représente l’aboutissement
du constitutionnalisme qui aura ainsi permis, sous diverses formes et à différents
niveaux, la mise en oeuvre d’un vaste programme en vue d’assujettir ou d’orienter
la puissance politique de l’État par le droit, notamment le droit public en
ses divers composantes: droit constitutionnel, libertés publiques, droit administratif
et droit pénal. Ce qui peut paraître encore plus paradoxal, en dehors de la
question du droit, c’est la problématique de la puissance de l’État. Contrairement
à ce qui avait été annoncé au début du siècle, le xx^e
siècle ne représente pas un processus inéluctable de dépérissement de l’État.
Tout au contraire, l’exacerbation de la puissance de l’État a été la marque
spécifique de ce siècle [8]
, au point d’atteindre la puissance maximale. Il faut simplement
en faire le constat désolant à travers la diversité déconcertante des régimes
autoritaires, dictatoriaux, théocratiques ou totalitaires qui ont marqué l’évolution
du siècle. Sur ce plan, le bilan global du xx^e
siècle reste troublant en dépit des progrès incontestables de la démocratie
politique durant la dernière décennie (les années 90 représentent une étape
majeure). Fait plus significatif pour le phénomène étatique, l’évolution du
siècle est marquée par la croissance exponentielle de la communauté des États
en quatre grandes vagues: la première issue des conséquences du traité de
Versailles (28 juin 1919), la deuxième, de la décolonisation (décennies 60
et 70), la troisième, de l’éclatement de l’empire soviétique (1989) et, enfin,
la quatrième et dernière vague, liée à la dynamique identitaire et aux mouvements
sécessionnistes, revêt des proportions spectaculaires, un peu comme si l’émiettement
de la planète était devenue une tendance généralisée. Pour plusieurs grandes
fédérations, les pressions sécessionnistes sont incontestables (Inde, Indonésie,
Brésil, Mexique, Russie, Canada). L’Europe occidentale, loin d’échapper à
la tendance, en représente un exemple éloquent. De 23 États qu’elle comptait
en 1923, elle a plus que doublé avec 50 États en 1999. Depuis août 1999, le
Monténégro, dernier demandeur au titre du statut d’État indépendant, confirme
une tendance qui ne semble connaître aucune limite. La fin du xx^e
siècle est donc incontestablement marquée par une quête du modèle étatique
puisque de nombreux peuples ou populations revendiquant une identité nationale
estiment, pour diverses raisons liées à l’histoire et la géographie, en avoir
été privés [9] .
Avec les revendications des populations autochtones ou traditionnelles, ce
phénomène nécessite des raffinements supplémentaires. Sur le plan quantitatif,
la tendance lourde n’est manifestement pas celle de la régression de l’État
et de ses avatars multiples à des fins d’«autonomie gouvernementale».

Les ambitions de cette étude sont plus modestes, car il
s’agit de départager la problématique complexe et contradictoire qui met en
opposition l’expansion du modèle de l’État de droit par rapport aux conséquences
de la mondialisation. Comme la problématique repose sur l’affirmation de deux
thèses dont l’opposition peut être postulée de façon provisoire à des fins
heuristiques, il est indispensable d’en exposer le contenu. Notre analyse
obéit ainsi à l’ordre chronologique par le rappel de la portée et de la signification
du phénomène de l’État de droit, lequel a précédé la mondialisation, même
si la genèse de cette dernière exige également des balises temporelles qui
laissent augurer une longue gestation. L’antériorité de l’État de droit, ne
serait-ce que dans l’explicitation du principe et sa mise en oeuvre, doit
être rappelée, car elle représente un facteur de stabilité et de pérennité.
Loin d’être nécessairement une menace, la mondialisation pourrait être un
catalyseur qui favoriserait l’expansion du phénomène de l’État de droit. Le
commerce international ne peut guère fonctionner dans le cadre de systèmes
politiques où la corruption est généralisée et le droit marginalisé. Les pressions
politiques, ainsi que les remontrances, faites par le Canada, en 1999, dans
les cas de l’Indonésie et de l’Ukraine, en constituent des exemples éloquents.
La mondialisation de l’État de droit, avec les sanctions consécutives réservées
aux États déviants, est une réalité tangible qui peut être mesurée. Les pressions
exercées par l’Organisation du traité de l’Atlantique Nord (OTAN) sur la République
yougoslave lors des événements du printemps 1999 montrent que les principes
sous-jacents de l’État de droit, en cas de violations graves et manifestes,
peuvent faire l’objet de sanctions militaires. Dans de nombreux cas, ces sanctions
sont de nature commerciale et économique par l’instauration d’embargos ou
de boycottages (Birmanie, Afrique du Sud (avant 1994), Libye). Même si la
pertinence de ces sanctions est souvent l’objet de vives controverses compte
tenu du caractère multiforme et intolérable des embargos, unilatéraux du fait
d’une puissance hégémonique (États-Unis contre Cuba) ou internationaux par
conseil de sécurité interposé (Iraq), ce phénomène n’en montre pas moins le
désir latent de démocratisation et de respect des droits fondamentaux pour
l’ensemble de la communauté des États souverains.

1.         La mondialisation de
l’État de droit

Cette expansion planétaire qui peut être interprétée, à
certains égards, comme un phénomène concomitant, voire un vecteur d’expansion,
de la mondialisation, repose sur deux tendances fortes, celle de la croissance
numérique des États de droit et celle, plus complexe, de l’universalisation
du principe. La première dimension est plus facile à circonscrire car elle
relève, à la limite, de l’inventaire ou de l’état des lieux. Cependant, comme
il est indispensable d’avoir recours à des critères matériels pour proposer
une définition relativement précise de l’État de droit, la problématique de
l’universalisation du principe en est la conséquence logique. Est-il possible
de faire abstraction de la généalogie proprement occidentale de la notion
ou, au contraire, faut-il recourir à une analyse contextuelle compte tenu
des difficultés d’adaptation et de transposition qui surgiront inévitablement
pour les droits non occidentaux’

1.1       L’expansion d’un modèle
hégémonique

Dans un premier temps, la croissance numérique retient l’attention.
La liste des États de droit «autoproclamés» en est la première illustration
puisqu’il s’agit des États où une disposition de la Constitution, généralement
placée parmi les premiers articles, les définit expressément en cette qualité.
Faute d’une recension planétaire qui pourrait être exhaustive, le cas de l’Europe
occidentale offre dix exemples où la volonté de rupture avec le passé est
manifeste. Par ordre chronologique, il s’agit d’abord de l’Allemagne (cette
préséance semble logique puisque le droit public allemand est à l’origine
du Rechtsstaat
au début du xix^e
siècle) par le jeu de l’article 28 de la Loi fondamentale du
23 mai 1949 dont il
faut souligner le cinquantième anniversaire de sa proclamation (1949-1999) [10] . Viennent
ensuite le Portugal (article 2 de la Constitution du 2 avril 1976), l’Espagne
(préambule et article 1 de la Constitution du 27 décembre 1978), la Hongrie
(article 2 de la Constitution du 20 août 1949, révisée en 1989 et en 1994),
la Bulgarie (article 4 de la Constitution du 12 juillet 1991), la Roumanie
(article 1 de la Constitution du 21 novembre 1991), la Macédoine (préambule
de la Constitution du 17 novembre 1991), la Slovénie (article 2 de la Constitution
du 23 décembre 1991), la Slovaquie (article 1 de la Constitution du 1^er
septembre 1992), la République tchèque (article 1 de la Constitution du 16
décembre 1992), la Moldavie (préambule de la Constitution du 27 août 1994),
la Fédération de Russie (article 1 de la Constitution du 12 décembre 1993)
où la réalité de l’État de droit ne semble relever que des apparences, et,
enfin, l’Albanie (préambule de la Constitution du 22 novembre 1998). Dans
les constitutions de la Communauté des États indépendants (CEI), l’État de
droit est explicitement reconnu comme principe formel, outre le cas de la
Fédération de Russie, en Azerbaïdjan, au Kirghizistan, en Ouzbékistan, au
Tadjikistan, au Turkménistan et en Ukraine [11]
. Parmi cette liste, il serait utile de pouvoir départager
les véritables démocraties constitutionnelles de celles qui pratiquent le
«constitutionnalisme apparent» (Scheinkonstitutionalismus).
La réprobation devient une nécessité lorsqu’il s’agit de systèmes politiques
qui affirment ostensiblement qu’ils ont les vertus de l’État de droit et qui
adoptent des pratiques politiques qui en sont fort éloignées [12] . Pour l’affirmation
de l’État de droit, il faut constater qu’il s’agit d’une expansion largement
orientée vers l’Europe centrale et orientale, là où la pensée juridique allemande
et la sphère d’influence de l’Allemagne sont des facteurs déterminants (Rechtsstaat). L’adhésion officielle n’est pas toutefois une règle
généralisée comme en témoignent, à des niveaux très différents, les États
baltes de même que la Croatie, la Fédération de Bosnie, dont les bases politiques
et juridiques semblent très fragiles, ainsi que ce qui reste de la Fédération
yougoslave, où le passé modèle encore le présent. Fortement contrasté, le
devenir de la démocratie constitutionnelle en Europe centrale et orientale
reste encore un vaste chantier [13]
. Pour reprendre la formule du professeur Jean-Pierre Massias,
cette réalité peut être appréhendée comme étant le droit constitutionnel de
la transition démocratique [14] .

Parmi les États qui n’adhèrent pas explicitement à l’État
de droit par une disposition constitutionnelle, il est relativement facile
de déterminer deux groupes, soit les États de droit «par nature» et ceux qui
le sont «par destination» en fonction de la configuration de leur système
institutionnel et juridique. Cette méthode reprend le scénario naguère utilisé
en droit civil pour la distinction des immeubles par nature et par destination.
Parmi le premier groupe figurent les États où la notion d’État de droit est
une notion fondamentale du droit constitutionnel, tant dans la littérature
savante que dans le discours officiel [15] . En dépit
de l’absence d’une reconnaissance officielle sur le plan de la Constitution
écrite, il s’agit d’un principe effectif qui est au centre de la construction
du droit public, ce qui en fait, en pratique, une sorte de norme fondamentale
non écrite [16] . Il s’agit
notamment de la France (absence de référence directe à l’État de droit dans
la Constitution du 4 octobre 1958), de l’Italie (même phénomène pour la Constitution
du 27 décembre 1947) ainsi que des Pays-Bas (Constitution du 17 février 1983)
et de la Grèce (Constitution du 9 juin 1975). Les États scandinaves, à cause
de l’ancienneté de leurs constitutions orientées vers l’affirmation de monarchies
parlementaires, échappent également à l’adhésion explicite. Compte tenu de
la proximité de l’Allemagne, il est concevable que l’État de droit puisse
y connaître une zone d’influence, encore qu’il soit difficile de la mesurer.
Ailleurs, en Afrique ou en Amérique du Sud, la présence de l’État de droit
à titre de principe de base du droit constitutionnel reste tributaire des
filiations coloniales ou de la sphère d’influence de leur ancienne mère patrie,
par exemple, le Portugal, l’Espagne ou la France. Pour l’Afrique, l’influence
de la culture juridique française est directement à l’origine de l’explicitation
formelle du principe de l’État de droit au Bénin (préambule de la Constitution
du 11 décembre 1990), au Gabon (article 5 de la Constitution du 26 mars 1991),
au Mali (préambule de la Constitution du 25 février 1992), au Cap-Vert (article
2 de la Constitution du 4 septembre 1992), au sein de la République de Djibouti
(préambule de la Constitution du 4 septembre 1992), au Togo (préambule de
la Constitution du 27 septembre 1992), dans le cas de la République centrafricaine
(préambule de la Constitution du 14 janvier 1995), au Tchad (préambule de
la Constitution du 14 avril 1996) ainsi qu’au Niger (article 8 de la Constitution
du 12 mai 1996) [17] . Dans d’autres
constitutions, même si l’État de droit n’est pas posé comme principe, des
formules ou des périphrases, voire la réalité institutionnelle, renvoient
à la réalité tangible de l’État de droit, comme au Sénégal, en Guinée ou au
Cameroun. Comme en Europe orientale, la décennie 90 constitue un moment fort
pour la reconnaissance constitutionnelle du principe de l’État de droit. La
carte constitutionnelle et politique de l’Afrique reste toutefois plus contrastée
que celle de l’Europe orientale. Dix ans après le renouveau qui a marqué le
début des années 90, la démocratisation reste encore chaotique pour certaines
parties du continent, avec une liste qui ne cesse de s’allonger en fait de
désillusions (République démocratique du Congo, Rwanda, Burundi, Congo, Sierra
Leone, Liberia, Angola, Éthiopie, Érythrée, Nigeria, Côte d’Ivoire). Malgré
la consolidation des institutions démocratiques dans des États de droit comme
le Bénin et le Mali, le coup d’État militaire reste une constante de la politique
africaine, même dans des États de droit «autoproclamés» comme le Niger.

Dans le troisième groupe, il faut ranger les systèmes qui
relèvent de la tradition anglo-américaine du droit public et dont la structuration
reste tributaire des notions propres à l’univers de la common law. Pour ce
groupe qui présente diverses adaptations du modèle britannique, il est approprié
de parler des États de droit «par destination» puisqu’il
s’agit de systèmes
politiques qui répondent généralement aux exigences de l’État de droit sans
que cette notion propre à la tradition continentale du droit public ait été
à l’origine de la conceptualisation du droit public. La contrepartie en a
été la rule of law, ce qui suscite une comparaison stimulante quant au cheminement
des deux notions, État de droit et rule of law, et quant
à la nature de leur contribution réciproque pour l’avancement de la démocratie
politique. En dépit des origines distinctes des deux notions et de la spécificité
de leur contenu, nos recherches montrent l’existence de points de convergence
sur les finalités, la principale différence résultant surtout de la question
des moyens, notamment quant au rôle du droit public [18] . Le discours
des droits fondamentaux et le développement de la justice constitutionnelle
favorisent ce rapprochement dans une perspective de standardisation du droit
public. À cet égard, l’internationalisation, l’indétermination ainsi que l’indifférenciation
de certains éléments qui figurent dans la problématique de l’État de droit
facilitent une comparaison avec les exigences traditionnelles de la rule of law [19] . La dimension comparative
a été rendue explicite par la référence directe à l’État de droit dans le
préambule de la Constitution intérimaire du 22 décembre 1993 [20] de l’Afrique
du Sud (référence abandonnée subséquemment dans la Constitution du 8 mai 1996)
et dans deux arrêts de 1992 de la Cour suprême du Canada [21] . Pour ces deux exemples, la coexistence de
deux traditions juriques au sein du même État explique ces analogies et la
recherche d’équivalence. La mouvance anglo-américaine du droit public pose
également en des termes identiques la question de l’autoproclamation. Ainsi,
le Canada présente par le jeu du préambule de la Charte
canadienne des droits et libertés (Loi constitutionnelle de 1982)
un exemple d’adhésion explicite à la rule of law («primauté
du droit» dans la version française). Il en va de même pour l’article 1 c)
de la Constitution du 8 mai 1996 de l’Afrique du Sud.

L’évolution récente de la Grande-Bretagne sur la question
du contrôle de la constitutionnalité des lois confirme la progression militante
des idées qui alimentent le constitutionnalisme. Le projet suggéré dans le
livre blanc de 1997, Rights Brought Home: The Human Rights Bill, est devenu réalité avec
l’adoption en 1998 de la Human Rights Act [22] . Cette loi
reprend en annexe plusieurs dispositions de la Convention européenne des droits
de l’homme (articles 2 à 12, 14 et 16 à 18). La répression de violations
contraires à ces dispositions par le recours au contrôle judiciaire vise au
premier chef l’action administrative (article 6) [23] . La Cour saisie du litige peut utiliser les
moyens appropriés pour sanctionner l’illégalité commise et attribuer des dommages
si elle possède la compétence requise à cette fin (article 8). Ce détour peut
toucher par ricochet la loi puisqu’il permettra indirectement au juge britannique
de neutraliser toute disposition législative incompatible avec le contenu
de la Convention. Par contre, pour la contestation directe de la compatibilité des lois
et règlements (primary legislation) avec la Convention, la solution retenue est
respectueuse à l’égard de la souveraineté traditionnelle du Parlement puisque
le juge ne pourra que prononcer des déclarations d’incompatibilité (declaration
of incompatibility). Ce constat prévu par l’article 4 n’emporte
aucune censure, annulation ni non-application, mais une obligation de réforme
de la part des deux chambres du Parlement à la suite de l’intervention du
ministre responsable (article 10 :
remedial action). En comparaison du type de justice constitutionnelle
qui fonctionne au Canada et aux États-Unis, cette approche peut sembler timide.
Elle reflète néanmoins la volonté de parvenir à un compromis à la suite des
critiques récurrentes contre l’absence d’un véritable bill of rights en Grande-Bretagne et montre, du même coup, la volonté
des autorités britanniques de se rapprocher de l’esprit et des finalités des
diverses formes de contrôle de la constitutionnalité des lois qui existent
au sein de l’Union européenne [24] .
La spécificité du modèle anglais reflète cette convergence par analogie avec
la réalité de l’État de droit, lequel reste, à titre de programme politique
et juridique, multiforme dans les moyens et les solutions retenus. Les divisions
traditionnelles entre les divers types de droit public tendent à devenir plus
perméables avec l’émergence de modèles syncrétiques.

En comparaison de ces trois groupes (adhésion officielle
au principe, norme fondamentale non explicitée et convergence par analogie),
le système chinois est plus énigmatique et ne peut être éludé compte tenu
de l’importance géopolitique de la Chine. Déjà, avant les faits nouveaux caractérisés
par six amendements constitutionnels (1998-1999), qui montrent ainsi le souci
des autorités chinoises de se ranger ostensiblement dans le premier groupe
(adhésion officielle aux principes de l’État de droit en mars 1999 à l’article
5 de la Constitution de la République populaire de Chine [25] ), la Constitution
du 4 décembre 1982 annonçait la renaissance du droit [26]
dans les institutions relevant de l’appareil d’État (suprématie
de la Constitution prévue dans l’article 5), par opposition à l’appareil du
Parti communiste chinois (PCC) [27] . Les modifications
subséquentes de la Constitution [28]
et l’essor incontestable du droit chinois ont entraîné
des conditions plus propices qui ont été abondamment commentées. La genèse
et la dynamique de cette évolution restent néanmoins complexes. À titre d’exemple,
en 1990, la Loi sur le contentieux administratif
a été promulguée, ainsi que la Loi sur l’indemnisation par l’État (1994), ce qui représente
un apport significatif pour l’essor du droit administratif en Chine [29]
. La «grande coupure» résulte toutefois de l’engagement
explicite du PCC lors du xv^e
Congrès de septembre 1997, à Beijing, afin de donner une priorité absolue
à la construction de l’État de droit en Chine [30] . Cette orientation
a été confirmée par une déclaration du ministre de la Justice en avril 1998 [31] et par le
désir exprimé par la neuvième Assemblée populaire nationale en mars 1999 afin
d’introduire un nouvel amendement constitutionnel pour assurer la pleine légitimité
de l’État de droit (nouvelle version de l’article 5 de la Constitution). Les
termes employés (yi fa zhi guo, soit littéralement «dépendre, utiliser et s’appuyer sur la loi pour
gouverner»), qui peuvent être interprétés comme «gouvernement par la loi»,
correspondent au contenu idéologique de l’État de droit par l’association
explicite entre la réalité du pouvoir politique de l’État et la question du
droit formulée selon les exigences de la loi. Si par contre l’expression yi
fa zhi guo est interprétée plus largement comme «gouverner le pays
par la loi [32] », la compatibilité avec
la signification globalisante de la rule of law
est également vraisemblable (application de la loi à tous les acteurs
juridiques). Dans le climat actuel d’acculturation, la majorité des juristes
occidentaux et chinois ne sont pas en mesure de faire cette différence faute
d’une bonne connaissance de la diversité du droit occidental, plus ou moins
réduit à un tout. Les besoins utilitaires nés de la nécessité des traductions
du droit chinois dans les diverses langues occidentales engendrent plusieurs
amalgames réducteurs. Il en résulte des difficultés terminologiques qui reflètent
parfois beaucoup de confusion entre les deux grandes traditions juridiques
de l’Occident. Les expressions juridiques n’en ont pas moins un sens précis,
même en chinois [33] . Le stade
antérieur du fazhi ou «gouvernement
du pays par la loi» (rule by law) n’est pas considéré par les juristes sinologues comme
l’équivalent de la rule
of law et, encore moins, de l’État de droit. Le terme fazhi
est par contre approprié pour exprimer la réalité de la légalité socialiste [34] . L’origine
précise des transformations récentes en faveur du yi fa zhi guo mériterait
des recherches supplémentaires. Plusieurs y verront une influence diffuse
de l’Occident (discours de l’État de droit). L’hypothèse d’une filiation directe
avec le Rechtsstaat n’est pas à exclure à cause
de l’influence du constitutionnalisme allemand sur les professeurs de droit
public du Japon durant la première partie du xx^e
siècle [35] ,
laquelle est encore à l’origine d’échanges scientifiques entre le Japon et
l’Europe continentale. Depuis plus d’une décennie, les échanges universitaires
ont repris entre juristes chinois et occidentaux des deux traditions, droit
civil et common law. Dans une perspective d’échange de professeurs pour l’enseignement
du droit, la formation des juristes chinois est largement orientée vers le
continent nord-américain, ce qui suppose, à long terme, une influence des
notions propres aux systèmes de common law [36] .

Cette adhésion historique de la Chine au discours de l’État
de droit survient dans la période 1997-1999, à la fin du xx^e
siècle. Le débat est désormais ouvert entre ceux qui sont persuadés de l’inéluctabilité
d’une convergence du système politico-juridique de la Chine avec le modèle
occidental [37]
, par opposition à ceux qui voient l’incompatibilité du
développement actuel de la Chine avec toute forme de démocratie véritable [38]
. Ce débat risque d’être largement faussé ou tronqué si
l’erreur communément répandue, qui consiste à confondre l’État de droit avec
la démocratie politique, est réactivée. L’unanimité qui semble régner dans
la Chine de Jiang Zemin à propos de la nécessité de construire l’État de droit,
ce qui inclut le PCC et l’Assemblée populaire nationale (APN), peut constituer
un terrain propice pour l’élaboration formelle de l’État de droit (incluant
le contrôle de la constitutionnalité des lois) sans qu’il y ait pour autant
le phénomène du multipartisme à l’occidentale. Les plus cyniques verront peut-être
dans cette évolution l’exact contrepoint du «constitutionnalisme soviétique»
issu de la Constitution soviétique du 7 octobre 1977. Si l’évolution de la
défunte URSS (néo-constitutionnalisme soviétique) a été interprétée par le
professeur Milacic comme un artifice de pure rhétorique destiné au monde occidental [39] , l’idée maximaliste
du droit qui semble animer une partie importante des élites chinoises ainsi
que l’essor de la profession juridique et les campagnes de sensibilisation
au droit menées par les autorités chinoises auprès de la population n’annoncent
pas nécessairement une répétition identique, dans la perspective d’une issue
fatale pour le  «constitutionnalisme socialiste» en Chine. Il ne faut surtout
pas perdre de vue que la culture politique et juridique de la Chine n’est
pas celle de la Fédération de Russie, et que le monde chinois constitue une
civilisation distincte et originale [40] . Des efforts
importants sont actuellement déployés pour la formation de juristes, juges
et avocats [41] , ce qui met
en évidence une relation au droit, au demeurant fort complexe, à la lumière
du relativisme culturel. Dans la perspective de l’État de droit, les obstacles
restent néanmoins considérables: l’absence de système judiciaire proprement
indépendant, efficace et transparent, le manque de juristes compétents, la
corruption généralisée de l’appareil d’État, l’existence d’un parti-État régalien
qui fonctionne au-dessus de la légalité, le sous-développement de la législation
et de plusieurs domaines du droit, notamment en droit public, et, enfin, la
subordination du droit à la politique du PCC [42] . Le système
politico-juridique chinois connaît actuellement des tensions considérables
nées de cette dynamique contradictoire entre le ralliement officiel à la problématique
de l’État de droit et une réalité qui dément en apparence toute possibilité
de transformation [43] . À cet égard,
le modèle chinois est exemplaire, car ses difficultés sont celles de nombreux
États asiatiques du type autoritaire où les élites éclairées désirent un renouveau
démocratique axé sur les principes du constitutionnalisme. L’exemple de la
Chine réintroduit également la question latente du droit constitutionnel de
la transition démocratique [44]
. La question fondamentale de la contradiction entre la
suprématie constitutionnelle et l’hégémonie du PCC ne pourra dès lors être
éludée.

L’État de droit ainsi que la rule of law ne peuvent échapper aux difficultés
que pose une analyse transversale qui dépasse les limites géographiques de
l’Occident. Pour éviter les pièges que suscitent inévitablement la diversité
des traditions juridiques et la simple adhésion officielle à l’État de droit
par constitution interposée (explicitation constitutionnelle du principe),
une démarche très stricte est indispensable. Les travaux du professeur Jacques-Yvan
Morin, de l’Université de Montréal, sont exemplaires à cet égard puisqu’ils
représentent l’aboutissement de plusieurs années de recherche afin de privilégier
des indicateurs précis aux fins de l’analyse de 175 textes constitutionnels [45] . Ce travail
encyclopédique ne pouvait aboutir que moyennant la recherche et l’explicitation
des garanties constitutionnelles de l’État de droit, notamment l’indépendance
et l’impartialité des juges comme exigences du procès équitable, la «justiciabilité»
des droits fondamentaux, l’expression du principe de l’État de droit et les
conditions de suspension des droits constitutionnels en état d’urgence. Toutefois,
ce vaste travail d’investigation montre le clivage fondamental entre les constitutions
du type «continental» et celles du type «anglo-américain» dans l’expression
du renouveau constitutionnel qui marque l’évolution de la dernière décennie,
incontestablement la plus importante pour le rayonnement et l’expansion planétaire
de l’État de droit [46] .

Cette progression ne peut être réduite à la seule dimension
des États souverains puisque l’expression du principe figure dans des documents
internationaux. La Conférence de Copenhague de juin 1990 sur la dimension
humaine et politique de la Conférence pour la sécurité et la coopération en
Europe (CSCE) en constitue un exemple (deuxième et troisième résolutions de
la Conférence sur la dimension humaine de la CSCE), d’autant plus significatif
que le Canada figure parmi les pays signataires. La version anglaise du texte
renvoie toutefois à la notion de rule of law, ce qui peut être interprété de diverses manières (convergence,
polycentrisme ou ambiguité’). Cependant, au-delà des querelles exégétiques,
au demeurant inévitables dans un contexte multilingue, c’est la construction
de l’État de droit par des mécanismes tangibles qui retient davantage l’attention,
notamment au niveau supranational. Même si l’Union européenne a renoncé à
adhérer à la Convention européenne des droits de l’homme,
le système européen est structuré en fonction de mécanismes (Cour de justice
des communautés européennes) ou de principes (proportionnalité) qui renvoient
à la réalité de l’État de droit. L’étude des principes garantis par la Convention européenne des droits de l’homme (4 novembre 1950) et
par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sert les
fins de notre démonstration. La réalité de l’État de droit a été reconnue
explicitement à l’article 6 du Traité de l’Union européenne (Traité de Maastricht)
en 1992,  pour être ensuite confirmée par le Traité d’Amsterdam  du 2 octobre 1997 qui a permis d’initier
le processus qui a mené à l’élaboration de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne
diffusée le 28 juillet 2000. Ce projet de Charte est devenue réalité par son
adoption de principe en septembre 2000 et la signature des présidents des
institutions communautaires lors du Conseil européen de Nice les 7-8 et 9
décembre 2000. La Charte comporte 54 articles précédés d’un préambule introductif
qui réaffirme au deuxième point «le principe de démocratie et l’État de droit ».
La construction européenne oblige en effet à repenser l’État de droit dans
sa dimension transnationale, supranationale et internationale, ce qui introduit
la question de l’universalisation du principe. Le respect de l’État de droit
constitue une condition d’adhésion à l’Union européenne. La diversité des
droits nationaux ainsi que la césure traditionnelle entre le droit public
continental et celui du type anglo-américain rendent indispensable une analyse
plus nuancée. Cette investigation devient plus exigeante dès que la question
de la légalité socialiste est posée (Chine, Vietnam, Laos, Corée du Nord,
Cuba), et l’internationalisation ne peut être considérée comme acquise.

1.2       L’universalisation du
principe et la prééminence du constitutionnalisme

Le débat classique qui alimente les controverses sur l’universalité
des droits fondamentaux peut resurgir si l’État de droit est postulé à titre
de principe immanent. Entre transcendance et relativisme, le questionnement
peut osciller selon les mêmes prémisses, et les réponses peuvent être tout
aussi contradictoires que celles qui sont proposées pour justifier l’existence
des «droits naturels, inaliénables et sacrés de l’homme» (Préambule de la
Déclaration des droits
de l’homme et du citoyen du 26
août 1789). Déjà, en monde anglo-saxon, quelques rares auteurs
ont affirmé l’universalité de la rule of law [47]
moyennant une épuration radicale du concept, notamment en le privant de sa
coloration britannique. Dans le sillage du Congrès international de New Delhi
en 1959, un consensus minimal avait été dégagé en fonction de quelques éléments
généraux («free society, individual liberties, equality, supremacy and certainty
of the law, judicial process»), ce qui permettait d’entretenir quelques espoirs
sur l’universalisation du principe. En 40 années (1959-1999), les expériences
politiques du xx^e siècle ont été si déroutantes qu’il est désormais
plus difficile de formuler des principes qui puissent faire de la rule of law un «concept opérationnel» susceptible de transcender
la diversité des cultures juridiques et des régimes politiques [48] . L’idée d’une
«validité universelle» ne fait pas nécessairement l’unanimité [49] , et la littérature savante oriente davantage
l’analyse de la rule of law en fonction
du contexte propre aux systèmes de tradition anglo-britannique.

Dans un contexte de diversité culturelle et de relativisme,
l’État de droit ne peut guère prétendre, tout comme la rule of law, à cet
universalisme de facto [50] . À titre de
produit du droit public continental, la notion reste largement méconnue en
Amérique du Nord et dans de nombreux pays de tradition britannique. Pour surmonter
ce clivage, les textes internationaux fonctionnent sur la base d’un compromis
pragmatique en considérant l’équivalence réciproque des deux notions. Outre
les inconvénients de cet amalgame un peu simpliste, l’association des deux
notions renvoie directement à la culture politique et juridique de l’Occident,
ce qui soulève des difficultés incontestables aux fins de l’universalisation
du principe.

En vue de résoudre cet obstacle, l’approche volontariste
laisse entrevoir la possibilité d’une adhésion rationnelle à l’État de droit
par la communauté internationale, ce qui permet de concevoir que le principe
peut être rendu universel à défaut d’offrir l’universalisme immanent revendiqué
par le courant néo-jusnaturaliste en matière de droits fondamentaux. Ramené
ainsi à sa dimension proprement matérielle, l’État de droit apparaît comme
un dispositif institutionnel et juridique qui prédétermine l’exercice de la
puissance politique de l’État par des garanties dites «constitutionnelles».
Comme son fonctionnement dépend de la suprématie effective des normes constitutionnelles,
de recours, de garanties, de mécanismes, d’institutions judiciaires ou administratives,
de chartes et de déclarations énumérant des droits fondamentaux dont la justiciabilité
est assurée, de l’indépendance et de l’impartialité des juges, ainsi que de
l’existence de procès équitables, il apparaît, en définitive, comme un modèle
qui peut circuler à l’échelle planétaire en dépit du contexte proprement occidental
de sa genèse. Une revue de la littérature savante sur l’État de droit met
en lumière cette dimension formelle où la recherche d’un «instrument efficace»
de limitation du pouvoir politique de l’État apparaît comme une constante [51] .

Il est dès lors utile de clarifier la nature de cette «invention»
en fonction de ses origines, car les conditions de son émergence reposent
sur des facteurs qui concernent l’ensemble de la communauté internationale.
Un retour sur la question des sources montre que les difficultés que l’Occident
a cherché à résoudre ne sont pas cantonnées à l’évolution de la philosophie
politique aux xviii^e et xix^e siècles dans les systèmes
monarchiques et républicains de l’Europe occidentale, ainsi qu’en Amérique
du Nord. Les revendications formulées dépassent ces contingences géographiques
et temporelles puisqu’elles sont directement à l’origine du libéralisme, de
la modernité et du constitutionnalisme.

Comme l’expression le laisse entendre, l’État de droit pose
en termes non équivoques la question des relations du droit avec l’État. Chercher
à en retracer les origines oblige à suivre l’émergence difficile et laborieuse,
marquée par des reculs ou des éclipses [52] ,
d’un dispositif politique et institutionnel où «le Pouvoir arrête le Pouvoir [53] » selon la
formule connue de Montesquieu. Comme le terreau historique initial se situe
entre la Réforme (contestation de l’autorité absolue de l’Église au xvi^e
siècle) et les Lumières anglaises du xvii^e
siècle (Grande remontrance de 1641, décapitation
de Charles I Stuart le 30 janvier 1649, Bill of Rights du 23 février 1689),
pour connaître ensuite les conditions effectives de son apparition avec le
programme politique des Lumières (Leibniz, Montesquieu, Rousseau, Voltaire,
Condorcet, Kant), il n’est que trop facile d’insister sur l’«occidentalocentrisme»
de la notion [54] . Ce relativisme culturel serait une erreur,
bien que l’histoire des institutions politiques montre le rôle décisif de
l’Occident dans la conceptualisation de l’État de droit. L’assujettissement
progressif des fonctions exécutive et législative à des règles supérieures
n’est pas dans l’absolu un phénomène purement occidental, même si c’est l’Occident
qui a été le cadre de nombreuses luttes où le droit, investi d’une valeur
propre, a été revendiqué contre l’arbitraire et la discrétion des autorités
publiques [55]
. La gestation occidentale d’un «principe-institution» appartenant
autant au droit public qu’à la philosophie politique a été marquée par deux
grandes étapes qui apparaissent comme des conquêtes décisives et irréversibles:
1) le contrôle de la légalité de l’action administrative et gouvernementale
devant des cours administratives ou judiciaires [56]
; 2) le contrôle de la constitutionnalité des lois par de
hautes cours constitutionnelles (France et Allemagne) ou par des cours judiciaires
du type cour suprême (États-Unis et Canada). Si le premier mouvement a coïncidé
avec le développement du droit administratif dans la seconde partie du xix^e
siècle et une importante partie du xx^e,
le second fait encore figure de nouveauté, même s’il est possible d’en retracer
les origines plus en amont avec les idées de Hans Kelsen ou encore la précocité
des expériences entreprises dans un contexte fédéral de répartition des compétences
(par la Cour suprême des États-Unis en 1803 et par la Cour suprême du Canada
en 1875).

La dimension «militante» de l’État de droit est incontestable,
car la dynamique de son expansion dépend de nombreux moyens qui reposent sur
la nécessité d’une évolution juridique et institutionnelle. L’État de droit
apparaît ainsi comme un projet inachevé dans la plupart des démocraties occidentales,
ou comme un «instrument perfectible» qui requiert une transformation des institutions
en vue de répondre à l’esprit du constitutionnalisme. L’exemple canadien en
constitue une bonne illustration puisque le programme politique de l’État
de droit repose en définitive sur un vaste éventail de mesures qui progressent
de façon très inégale dans divers domaines: le rétrécissement du caractère
purement discrétionnaire de la Prérogative royale par des lois du Parlement,
la multiplication des recours en droit administratif (ombudsmans, mécanismes
de plaintes, recours administratifs, essor de la justice administrative),
le rôle des autorités administratives spéciales relevant directement du Parlement
et des assemblées législatives, la dynamique des chartes et des droits fondamentaux
dans la revendication de diverses formes de libertés, ainsi que l’égalité
de traitement et, enfin, la prééminence plus ou moins absolue du droit jurisprudentiel
constitutionnel issu de l’interprétation judiciaire de ces chartes [57] .

En insistant sur la question du droit, l’expansion de l’État
repose, en pratique, sur la croissance illimitée du droit. La multiplication
des normes, recours et garanties tend à se confondre, à la limite, avec le
programme politique du normativisme. De façon plus explicite, c’est la question
du droit public qui se trouve directement posée par la conjonction des divers
éléments qui le constituent ou qui l’alimentent: le constitutionnalisme, le
passage du «droit politique» au droit constitutionnel, le rôle du droit administratif
et du droit pénal [58] , l’impartialité
et l’indépendance des cours et tribunaux, l’essor de la justice constitutionnelle,
l’affirmation d’un corpus minimal de droits et libertés dont le fondement
est garanti par des dispositions constitutionnelles et le droit d’exercer
un recours en cas d’atteinte ou de violation. L’étude du sujet «État de droit»
peut dès lors évoluer vers la notion de modèle ou de paradigme avec des avantages
et des inconvénients [59]
.

Si la question de l’État de droit suppose ainsi une certaine
relation au droit, deux autres dimensions doivent également être prises en
considération pour «objectiver» les conditions minimales de son existence [60] . La notion relève également de la philosophie
politique sous l’angle du libéralisme et du constitutionnalisme. Un bref rappel
de leurs exigences particulières est essentiel, car il permet de compléter
la présentation en vue de reconnaître des conditions objectives de réalisation
susceptibles de transcender les clivages nationaux. Par une démarche déterministe
du même type que celle qui animait Montesquieu dans L’esprit des lois [61] , l’affirmation
du principe de l’État de droit dépendrait de conditions politiques et juridiques
qui pourraient être explicitées avec une relative précision. Dès lors, le
fait que c’est en Occident que ces conditions suffisantes ont été réunies
ne permet pas d’exclure, a priori, que ce phénomène peut également
se manifester ailleurs dans d’autres espaces politiques, notamment en Orient
et dans le monde arabe [62] . Des États du continent africain et de la
zone Asie-Pacifique rejoignent ainsi le modèle de l’État de droit en offrant
des conditions relativement favorables. Leur nombre reste toutefois limité.
Cependant, il suffit parfois d’un modèle prépondérant, comme celui de l’Afrique
du Sud [63] ,
pour qu’une progression puisse devenir plausible à l’échelle d’un continent.
De même, des documents internationaux comme la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
(26 juin 1981; en vigueur le 21 octobre 1986) ainsi que la Convention américaine relative aux droits de l’Homme (22 novembre
1969; entrée en vigueur le 18 juillet 1978) témoignent d’une volonté de reconnaissance
de valeurs, de droits et de principes indispensables pour l’existence de l’État
de droit. La Déclaration de Bangkok (2 avril 1993) pose toutefois la question
du relativisme culturel pour l’Asie.

La recherche de causes objectives n’est pas suffisante car
l’État de droit ne peut pas être réduit à sa seule dimension de droit public.
Il n’est pas que la «pure invention» de quelques professeurs de droit public
sur une période temporelle qui irait de 1832 à 1922 (de Robert von Mohl [64] à Raymond
Carré de Malberg [65] ), mais bien
le résultat tangible d’un programme politique alimenté par le libéralisme
et le constitutionnalisme. Selon l’analyse proposée par Philippe Raynaud [66] , le programme
politique du libéralisme se résumerait à trois conditions: 1) la nécessité
d’une distinction entre l’État et la société civile; 2) l’équilibre et le
partage fonctionnel des pouvoirs; et 3) la défense systématique de l’autonomie
de la sphère économique. En fonction de ces nécessités, P. Raynaud constate
que l’ «évolution politique des démocraties occidentales a donc conduit à
une réhabilitation générale de plusieurs des idées-mères de la tradition libérale [67] », ce qui réintroduit un creuset historique
qui est bien celui de l’Occident. Le rappel de quelques «classiques» de cette
filiation occidentale ne semble avoir pour seul horizon que l’évolution des
idées dans l’Atlantique nord: la philosophie politique de John Locke (Deux traités du gouvernement civil, 1690) [68] , une certaine partie de Montesquieu (De l’esprit des lois, 1748) [69]
, Thomas Paine (Les
droits de l’Homme, 1791) [70] ,
Guillaume de Humboldt (Des limites de l’action de l’État, 1791) [71] , Benjamin Constant (De la liberté des Anciens et des Modernes, 1819) [72]
, John Stuart Mill (De
la liberté, 1859) [73] et également
le premier Tocqueville, inclassable et encore profondément sceptique dans
ses analyses : De la démocratie en Amérique (1835) [74] , ainsi que l’évolution subséquente que représente L’Ancien Régime et la Révolution (1856) [75] . Toutefois,
dans la mesure où le libéralisme considère la distinction entre l’État et
la société civile comme une donnée fondamentale et «naturelle», il récuse
du même coup l’idée d’une domination complète de l’État sur la société et
appréhende le premier comme un moyen essentiel en vue de garantir des droits
ou de protéger la société civile. En assignant des fins aussi précises à l’État [76] , le libéralisme en perpétue paradoxalement
l’absolue nécessité, ce qui n’est pas sans conséquence pour la suite de la
réflexion sur la mondialisation. De même, ses principes structurants, soit
la limitation de la souveraineté de l’État et l’autonomie de la société civile,
peuvent gagner en extension contre l’ancienne organisation «autoritaire» de
la société qui est propre autant à l’Occident qu’à l’Orient.

Si le libéralisme postule un programme politique surtout
centré sur la question de la liberté, il laisse clairement entendre que des
conditions «objectives» sont requises aux fins de sa réalisation. Son principal
défaut structurel, souvent endémique, n’en reste pas moins le peu d’attention
accordé à la question des moyens, d’où le caractère indispensable du constitutionnalisme
qui en est, à certains égards, le prolongement. Sans l’articulation d’un dispositif
institutionnel et politique précis, le libéralisme risque de n’être que l’expression
de l’économie libérale et de théories économiques qui ne présupposent aucune
forme particulière d’organisation pour l’État, si ce n’est la nécessité de
l’autonomie de la sphère marchande. D’où le rôle prépondérant accordé à la
question du droit, au détriment du politique, en vue de franchir ce bond qualitatif
qui permet d’organiser la question de la liberté en fonction de mécanismes
juridiques [77]
. Le terme «constitution» exprime l’idée d’ordre ou d’organisation.
L’articulation de l’État par le droit en constitue la marque spécifique. La
hiérarchisation des sources du droit en fonction de la primauté des lois constitutionnelles
est l’expression d’un principe d’ordre qui va autant dans le sens de la limitation
que du fonctionnement. En reprenant pour l’essentiel les critères dégagés
par O. Beaud [78] , le constitutionnalisme
repose sur quatre propriétés formelles qui confèrent une dimension proprement
fonctionnelle et juridique au programme politique issu des Lumières: 1) l’organisation
et le fonctionnement de l’État qui sont d’abord régis par le droit public,
ce qui transforme de façon latente le pouvoir politique de l’État en compétences
juridiques; 2) la protection effective des individus par des droits explicitement
énumérés dans des documents de nature constitutionnelle, avec la possibilité
d’un recours en cas d’atteinte potentielle pour en garantir le respect [79] ; 3) le partage
fonctionnel des pouvoirs suivant l’esprit qui anime l’article 16 de la Déclaration
des droits de l’homme et du citoyen de 1789 [80] ; et 4), enfin,
la dimension hiérarchique du constitutionnalisme, la Constitution étant supérieure
aux autres normes juridiques, ce qui suppose le principe de non-contrariété [81] .

Ce programme politique et institutionnel est directement
à l’origine de la prééminence des cours constitutionnelles et du droit constitutionnel
dans l’explicitation judiciaire des droits et libertés, ainsi que dans la
constitutionnalisation de plusieurs champs du droit, même en droit privé [82] . Dans tous
les systèmes politiques qui relèvent de la mouvance du constitutionnalisme
et de l’État de droit, les décisions rendues en dernière instance par le juge
constitutionnel soulèvent les mêmes débats et polémiques. Au Canada ou ailleurs,
le scénario est identique au point de devenir un stéréotype de la vie politique.
En février 1999, un imposant rassemblement de la communauté haredim à Jérusalem
avait pour cause l’indignation provoquée par la décision de la Cour suprême
d’Israel cassant l’exemption de service militaire pour plus de 30 000 jeunes
adultes issus de cette communauté et autorisant l’ouverture de certains types
de commerces le jour du sabbat. Par des arrêts de ce type, la Cour suprême
fait ainsi évoluer la société israélienne là où, à cette époque, le gouvernement
de M. Nétanyahou ne le pouvait pas ou ne le voulait pas. Ce constat est à
peu près identique pour la Cour suprême du Canada à la lumière du regain polémique
qui a marqué les décisions du 20 mai 1999, l’une ayant pour objet de consacrer
les droits linguistiques des accusés dans les affaires criminelles devant
toutes les cours du Canada, ce qui revient à imposer des exigences minimales
de bilinguisme sur le plan judiciaire [83] , alors que la seconde avait pour objet de
sanctionner l’omission du législateur ontarien pour inclure les conjoints
de même sexe dans le droit à la pension alimentaire pour les conjoints de
sexe différent [84] . Toujours
dans un contexte canadien, l’affaire Delwin Vriend du 2 avril 1998 constitue la limite maximale de l’interventionnisme
judiciaire [85]
et rend particulièrement ostensible cette prépondérance du juge constitutionnel
sur la volonté des représentants élus du Parlement et des assemblées législatives
au sein de la Fédération canadienne. L’affaire du Renvoi sur la Sécession du Québec
(20 août 1998) met explicitement en lumière le rôle de la Cour suprême dans
l’explicitation des principes structurants du droit constitutionnel au Canada:
le fédéralisme, la démocratie, le constitutionnalisme, la primauté du droit
et le respect des minorités [86]
.

Peu importe qu’il s’agisse de la France ou du Canada, le
développement de la justice constitutionnelle et le rôle consécutif des juges [87] ont pris une
ampleur telle qu’ils ont mobilisé les travaux d’équipes entières de recherche,
avec des contributions contrastées sur le pouvoir des juges [88]
. Au Canada, il est devenu banal de constater que l’interprétation
judiciaire de la Charte
canadienne des droits et libertés a profondément modifié le paysage
politique et juridique [89] .
L’attention de la communauté juridique est largement dirigée vers cette dynamique
jurisprudentielle qui détermine les normes de référence. La fin du xx^e
siècle pourrait ainsi projeter une image rassurante fondée sur le triomphe
apparent du constitutionnalisme et de l’État de droit au détriment des autres
sources de transformation ou de déstabilisation.

2.         La reconfiguration
de l’État de droit

Plusieurs scénarios peuvent être envisagés si les postulats
sont organisés de façon à concevoir le développement de la mondialisation
contre l’État de droit ou, encore, avec ou sans l’État de droit. En l’état
actuel des choses, le caractère multiforme que revêt le phénomène de la mondialisation
ne permet pas de structurer la réflexion selon des certitudes ou des prémisses
propres à la recherche expérimentale de base. Des indices permettent toutefois
d’examiner quelques hypothèses. La difficulté la plus importante n’en reste
pas moins la conceptualisation des deux phénomènes à l’étude, puisque, selon
les orientations retenues, il peut en découler des éléments de convergence
ou de divergence.

Dans un premier temps, c’est la convergence qui doit être
soulignée, car la superposition d’un droit supranational ne fait que renforcer
et dédoubler la limitation interne de l’État par les contraintes constitutionnelles
propres à chaque système étatique. Il en résulte une double limitation de
l’État par le droit qui pose en termes explicites la question de la hiérarchie
des normes. Les normes constitutionnelles qui constituent le fondement de
l’État de droit auront-elles préséance sur les normes issues du droit international’
Ce premier cas de figure est relativement rassurant, car il oppose des formes
«classiques» dans l’élaboration des normes officielles (sources «classiques»
du droit constitutionnel et du droit international). Le second serait plus
trouble, car la mondialisation est à l’origine de nouveaux espaces normatifs
et de formes inédites de régulation qui soulèvent plusieurs interrogations
sur le plan de la «juridicité», de l’opposabilité et de la justiciabilité
des normes non étatiques. La confrontation entre le droit étatique issu de
fondements légitimes (normes constitutionnelles et mécanismes de l’État de
droit) et les nouveaux acteurs de la normativité débouche sur des solutions
aléatoires. En effet, de nombreux problèmes liés à l’effectivité, à la sanction
et à la détermination de la juridiction compétente surgissent aussitôt. L’un
des scénarios qui peut être envisagé, le plus pessimiste dans la perspective
de l’État de droit, résulte de la création d’un droit transnational parallèle
par l’élaboration de normes commerciales, scientifiques et technologiques,
avec le recours à des modes de règlement des litiges qui échapperaient en
grande partie aux divers droits nationaux.

Si la mondialisation est à l’origine de nouvelles formes
de régulation, tant pour les acteurs que pour les mécanismes de production
des normes et de règlement des différends, des questions encore plus complexes
en découlent non seulement pour l’harmonisation entre divers ordres normatifs,
mais encore davantage pour des considérations de légitimité, de démocratie
politique, de protection des droits fondamentaux et de défense du «bien commun».
Pour plusieurs champs du droit (environnement, travail, social), la reconfiguration
d’un nouvel ordre mondial n’est pas nécessairement annonciatrice de progrès
si les nécessités économiques l’emportent sur les libertés publiques et les
droits politiques.

Le fossé qui sépare cette dynamique de celle de l’État de
droit est considérable, car elle risque d’opposer en définitive les intérêts
de ceux qui dominent le marché au projet de démocratie constitutionnelle induit
par le discours de l’État de droit. Dès lors, la question de la convergence
ou de l’incompatibilité ne peut être éludée.

2.1       Le dédoublement de la
limitation de l’État par le droit

Le projet de démocratie constitutionnelle [90] , dont l’émergence remonte au xviii^e siècle et dont la réalisation
effective n’est devenue possible qu’à la fin du xx^e siècle, est-il compatible
avec la mondialisation’ Les réponses peuvent être très différentes selon la
position des acteurs ou des chercheurs. Si le terrain privilégié est celui
de l’observateur interne qui suit la dynamique des grands arrêts de principe
de la Cour suprême du Canada ou du Conseil constitutionnel en France [91] , la mondialisation
n’aurait tout au plus qu’un statut marginal. La figure du juge et le développement
du droit jurisprudentiel constitutionnel monopolisent l’attention, au point
de rendre moins visibles ces nouveaux enjeux du droit, internes et externes,
dont l’importance structurelle reste pourtant déterminante pour la compréhension
de notre époque. D’un point de vue «interne», celui des divers droits nationaux,
l’actualité juridique reste largement dominée par les derniers arrêts des
hautes cours constitutionnelles avec, pour contrepartie, un phénomène de médiatisation
qui varie sensiblement selon les endroits. La comparaison France-Canada est
éloquente, car le parvis de la Cour suprême du Canada fait l’objet de manifestations
sporadiques de la part de groupes ou de personnes qui désirent afficher leur
réprobation à l’égard des positions retenues par la Cour. En contrepartie,
il serait pour le moins étonnant de voir défiler à Paris des groupes de manifestants
devant le Palais-Royal qui abrite le Conseil constitutionnel et le Conseil
d’État, la localisation exacte de ces institutions étant, au demeurant, peu
connue de la grande majorité de la population française [92]
. Si le Conseil constitutionnel a retenu l’attention médiatique
en 1999, ainsi que durant les premiers trimestres de 2000 et 2001, ce sont
pour des motifs fort différents de ceux qui sont habituellement invoqués au
Canada pour la Cour suprême [93] . Hormis cette
affaire, somme toute assez marginale, les différences entre les deux cultures
juridiques expliquent largement ce phénomène. Le système politique canadien
est grandement inspiré du modèle américain où le droit de judicial review de
l’action législative est offert à l’initiative de tout justiciable qui estime
que la loi porte atteinte à ses droits fondamentaux garantis par la Constitution,
et ce, dans le cadre de tout litige (civil, pénal ou administratif). Ce type
de contrôle fondé sur l’accessibilité de la justice constitutionnelle est
concret et a posteriori, ce qui contraste avec le modèle français,
où les modalités de saisine du Conseil constitutionnel (a priori, questions abstraites et initiative laissée aux parlementaires)
reflètent la sacralisation de la loi dans la tradition juridique française [94] .

En raison de l’influence croissante de la justice constitutionnelle
et de son expansion continue, il y a incontestablement des éléments qui militent
en faveur de la prépondérance du modèle de l’État de droit. Le phénomène suppose
ni plus ni moins la prépondérance complète du constitutionnalisme dans sa
dimension normative et effective de protection de droits fondamentaux avec
le développement du contrôle de la constitutionnalité des lois. Dès lors,
le risque de méprise est réel si l’attention est orientée exclusivement vers
les juges et la dynamique irréversible qui marque l’expansion du droit jurisprudentiel
constitutionnel. Un arrêt qui sanctionne des cas de violation de droits fondamentaux
pour des conjoints du même sexe est immédiatement promis au succès médiatique,
ce qui a souvent pour effet de reléguer les autres vecteurs de transformation
du droit (nouveaux modes de règlement des litiges, transformation des modes
de régulation, pluralisme, nouvelles technologies, mondialisation) à la littérature
savante.

Ce danger de méprise à l’égard de la constitutionnalisation
du droit est alimenté par ce qui constitue l’espace politique et institutionnel
des droits fondamentaux. Conçus pour protéger les individus contre la puissance
étatique dans le contexte particulier de son extension maximale avec l’interventionnisme
économique et le développement des politiques sociales (dans les années 70),
ils perdent une part importante de leur effectivité devant la question du
pouvoir en droit privé et, également, devant la diversification des lieux
de pouvoir. La problématique du pouvoir a été largement posée en fonction
du pouvoir politique de l’État [95] , notamment
à cause de son potentiel de nuisance qui semble récurrent à la lumière des
expériences désastreuses du xx^e siècle. Non seulement le
droit privé a ignoré en grande partie la question du pouvoir et des pouvoirs,
en la reléguant implicitement au droit public [96] , mais, de
la même manière, le constitutionnalisme a négligé la question globale des
formes non étatiques de pouvoirs (réalité des pouvoirs économiques et financiers).
Ce qu’il gagne ainsi en profondeur (contrôle de l’action étatique), il le
perd à l’échelle horizontale par une sorte d’irréalisme ou d’aveuglement devant
la diversité des lieux de production du droit. Ce problème est d’abord interne
à cause de la concentration non négligeable de diverses formes de pouvoirs
au sein d’entreprises et d’organismes non gouvernementaux. De même, la superposition
à l’ordre juridique national de différentes catégories de droits supranationaux
pose le problème multiforme du décloisonnement des systèmes juridiques. L’obligation
de repenser la hiérarchie des normes et la primauté du droit étatique sont
à l’origine d’un questionnement nouveau sur la centralité du droit étatique.
La limitation du pouvoir politique de l’État n’est plus pensée selon les données
classiques de l’autolimitation et de l’«hétérolimitation» qui ont été à l’origine
de l’État de droit [97] . Ce questionnement «classique» supposait une
distinction de principe entre le droit et l’État (Hobbes, Hegel) et l’impossibilité
qu’il puisse exister au-dessus de l’État souverain une puissance qui soit
capable de le limiter juridiquement. L’aboutissement logique de cette analyse
a engendré le constat que l’ordre juridique tout entier est l’oeuvre de l’État
et qu’il ne repose en définitive que sur sa seule volonté propre (Carré de
Malberg, Kelsen). Cette grille d’analyse ne peut guère résister si la souveraineté
de l’État fait l’objet de limites externes, ce qui correspond aux nouvelles
données induites par la mondialisation. Par contre, toute analyse sur la puissance
de l’État ne peut éluder la permanence des régimes dictatoriaux, dont le nombre
déconcertant confirme la réalité brute de la souveraineté sous ses formes
les plus primaires, même au prix de l’isolement et des sanctions.

Si la problématique de l’État de droit repose en grande
partie sur une logique de limitation du pouvoir de l’État (mécanismes internes),
la mondialisation pose également la question de la limitation du pouvoir de
l’État en fonction de données externes (intégration économique, droit supranational,
traités et conventions, organisations supraétatiques). La logique de cette
double évolution n’est donc pas nécessairement contradictoire, car elle aboutirait
au constat de la limitation de la puissance politique de l’État suivant deux
étapes historiques: limitation interne (autolimitation) et limitation externe
(«hétérolimitation [98] »). Les deux
séquences temporelles sont celles de l’expansion de la justice constitutionnelle
et de l’internationalisation des normes, lesquelles culminent et se chevauchent
dans la fin du xx^e siècle (en dépit d’une
longue gestation qui n’est pas du même type). L’État serait ainsi de plus
en plus limité non seulement par les normes constitutionnelles mais également
par l’interpénétration des sources supraétatiques [99] , au point
que certains observateurs n’hésitent pas à mettre l’État de droit en accusation,
ce dernier étant considéré comme le simple instrument de la mondialisation
marchande. En privant l’État des moyens essentiels de sa souveraineté et en
le dévitalisant par la prépondérance du juridique sur le politique, le système
de l’État de droit ne permettrait plus l’élaboration du droit suivant les
termes classiques de la démocratie politique [100] . L’histoire
dément pourtant cette mise en accusation. Avec regrets, il faut constater
que, depuis la plus haute Antiquité, le grand commerce international s’est
développé entre des empires foncièrement despotiques, rendant ainsi vaine
la question de la démocratie politique dans la dynamique des échanges marchands [101] . Depuis les
événements de la Place Tian’anmen (4 juin 1989), le système politique chinois
ne fait que confirmer cette dissociation de fait entre démocratie politique
et rapports marchands.

Une telle accusation n’est pas dénuée de tout fondement,
car elle montre que l’État de droit et la mondialisation souffrent d’un déficit
multiforme sur le plan de la démocratie politique. À la violence de certaines
polémiques sur le développement de la justice constitutionnelle font pendant
des interrogations du même type sur la mondialisation. Dans les deux cas,
le constat ultime serait le même: les populations et leurs représentants élus
(parlements) seraient impuissants devant l’érosion de leur pouvoir politique
(déclin de la représentation). Tant pour l’État de droit que pour les vecteurs
de la mondialisation, les circuits de production des normes de référence échapperaient,
à divers degrés, aux parlements et aux parlementaires. Pour la justice constitutionnelle,
le débat récurrent sur le «gouvernement des juges» est largement connu. En
contrepoint, le fait qu’un marché mondial peut produire ses propres règles
et méthodes de règlement des différends réintroduit les mêmes questions sur
le déficit de légitimité et de démocratie. Ce phénomène se traduit par l’émergence
de nouveaux pouvoirs qui transcendent la suprématie de la loi [102] . L’État de droit pose explicitement la question
des contre-pouvoirs au sein de l’État (contrôle juridictionnel et primauté
de la norme constitutionnelle), alors qu’en contrepartie la mondialisation
introduit la prolifération de tiers pouvoirs extérieurs à l’État. Cette double
configuration est très éloignée des positions de ceux qui concoivent la démocratie
en termes essentiellement politiques, au sens d’une démocratie directe du
type plébéien, comme le montre le référendum d’initiative populaire.

Pourtant, au-delà de ce simple parallélisme, la question
de la mondialisation requiert une analyse plus fine. Il est symptomatique
de constater la confluence des deux phénomènes dans l’accroissement de l’autorité
des juges. Les nouveaux circuits de production des normes technologiques et
scientifiques ne peuvent échapper au contrôle judiciaire dans le cadre normal
des litiges devant les juridictions nationales. Le juge est inévitablement
appelé à trancher non seulement pour établir la juridicité et l’opposabilité
de ces normes mais également pour en évaluer la conformité avec les normes
constitutionnelles. Les deux systèmes politiques, ceux de la France et du
Canada, reposent sur la primauté de la norme constitutionnelle sur les autres
sources de droit [103] . À titre
de témoignage de cette prééminence pour les États membres de l’Union européenne,
la ratification du traité de Maastricht a été précédée de révisions constitutionnelles
pour l’Allemagne, la France, l’Espagne et le Portugal. Plus récemment, le
Conseil constitutionnel a été sollicité par le président de la République
afin de déterminer si l’adhésion de la France à la Charte européenne des langues
régionales ou minoritaires était compatible avec la Constitution [104] . Sur ce plan,
les fondements traditionnels de l’État de droit ne sont pas remis en cause,
même si une part non négligeable du droit étatique tire ses sources de traités
ou de conventions, notamment en matière de droit du travail, de droit public
économique et de droit commercial.

La confrontation «ultime» entre normes constitutionnelles
et normes internationales obéit à des conditions précises à condition que
le droit supranational ait fait l’objet d’actes de procédure explicites d’élaboration.
Si tel n’est pas le cas, la confrontation entre le droit étatique et des formes
autres de régulation ou de production des normes reste beaucoup plus aléatoire,
ce qui requiert un autre type d’analyse.

2.2       Les nouveaux espaces
normatifs

Pour les circuits classiques d’élaboration des normes (législation
et réglementation), le droit public fonctionne en pratique comme s’il n’y
avait qu’un seul véritable acteur: l’État. Malgré la diversité des personnes
morales de droit public, le système normatif est ordonné dans une perspective
verticale suivant le principe de la délégation de pouvoirs. De même, en droit
international public, il n’y avait traditionnellement qu’une communauté d’États
souverains et strictement égaux, la personnalité juridique étant prioritairement
l’apanage des États. Pendant longtemps, l’État, seul centre de pouvoir dans
l’ordre interne, s’est imposé comme unique acteur de la société internationale.
Ce n’est subsidiairement que l’idée d’une communauté internationale composée
de diverses institutions a progressé, notamment avec le droit des organisations
internationales. Cet élargissement soulève néanmoins de délicates questions
pour l’attribution de la personnalité juridique à des organisations non gouvernementales.

La création de nouveaux espaces normatifs et la diversification
des acteurs ne revêtent pas toutefois qu’une dimension supranationale. Cette
idée d’hétérogénéité se retrouve au niveau infraétatique au sein des ordres
juridiques nationaux. Des recherches récentes ont mis en lumière l’importance
accrue des «acteurs sous-nationaux territoriaux [105] » dans le développement de la régionalisation.
Le terme est utilisé ici dans son sens proprement régionaliste, à l’exclusion
de la constitution d’ensembles régionaux supraétatiques, comme le montre la
construction européenne [106]
. Il s’agit de mettre en évidence le rôle moteur des structures
régionales dans l’élaboration de politiques propres à des entités territoriales
reconnues et consacrées (provinces, régions, départements). Peu importe que
le cadre soit fédératif ou unitaire, la poussée des revendications locales
ajoute des formes nouvelles de régulation là où existait il y a peu de temps
une conception plus unitaire des politiques publiques. La reconfiguration
de l’espace étatique est elle-même un facteur de diversification. Tant au
niveau infraétatique que dans la perspective d’institutions supraétatiques,
la souveraineté de l’État ne peut plus être pensée en termes exclusifs, même
si les États sont directement à l’origine de la multiplication des espaces
normatifs. L’idée d’un État complètement unitaire n’a peut-être été qu’une
illusion, car déjà, depuis quelques décennies, dans les systèmes anglo-américains,
l’éclatement du type polycentrique est la règle. Pour l’Administration, des
impératifs de spécialisation, d’expertise et de dépolitisation ont favorisé
la création d’organismes administratifs autonomes (commissions, agences, offices,
conseils, régies). Chaque organisme possède une autonomie significative (personnalité
morale et moyens financiers) afin de gérer des domaines sensibles à l’abri
des influences du pouvoir politique. Ce modèle administratif circule désormais
à l’échelle de plusieurs pays occidentaux par le développement des «autorités
administratives indépendantes». Loin d’être un monolithe, l’État devient progressivement
une réalité plurielle [107] composée
d’une multitude de sous-ensembles normatifs qui reflètent en ordre dispersé,
notamment en matière de droit administratif, la reconfiguration des institutions
publiques. Avant même que la problématique de la mondialisation soit soulevée,
la pluralité des acteurs est déjà un fait accompli, avec en retour la création
de nouveaux espaces normatifs en matière de droit public.

Ce constat préliminaire permet de mesurer le danger de confusion
qui menace la communauté des chercheurs si certaines dimensions sont négligées.
Le pluralisme conserve en effet tous les attributs du droit officiel puisqu’il
est le produit direct des circuits traditionnels d’élaboration des normes
(législation, traités, conventions). Il s’agit d’un pluralisme de juxtaposition
qui est parfaitement compatible avec le constitutionnalisme et l’État de droit.
Si spectaculaire soit-il, il ne concerne en réalité que la pratique d’États
souverains qui conservent encore la maîtrise de la terminologie, des mécanismes
et des sanctions. En effet, le consensus des États en vue de remédier à des
problèmes récurrents par la création d’institutions supranationales ne correspond
qu’à la «face officielle» de la mondialisation. Ainsi, la création à Rome
le 17 juillet 1998 de la Cour pénale internationale (CPI), qui aura son siège
à La Haye, pour juger et prévenir par la dissuasion quatre catégories de crimes
(crime de génocide, crimes contre l’humanité, crimes de guerre et crime d’agression,
cette dernière catégorie n’ayant
pas été définie) pourrait être interprétée
comme un pas supplémentaire dans l’élaboration d’un droit international humanitaire
susceptible de transcender la notion traditionnelle de souveraineté qui implique
la maîtrise d’un territoire et de sa population. Sur 160 pays représentés,
120 ont finalement adopté le projet de statut, ce qui suppose leur acceptation
de la compétence de la Cour pour les crimes énumérés. Ce désaississement volontaire
en vue de remédier à des problèmes qui concernent la communauté internationale
ne constitue qu’une partie de la dimension «officielle» du processus d’internationalisation
des normes. Des modifications constitutionnelles sont parfois nécessaires,
comme c’est le cas en France [108] . Au Canada,
la procédure interne de ratification des traités devant le Parlement suffit
à des fins d’harmonisation [109] .

En contrepartie, si l’internationalisation est évaluée sous
l’angle de la mondialisation des échanges commerciaux [110]
, elle ne revêt plus la même signification pour l’intégrité
du droit étatique [111] . L’analyse «mercantile» correspond au sens
des représentations dominantes où les termes «transnationalisation», «globalisation»,
«mondialisation» rejoignent des réalités économiques, ce qui déforme une évolution
complexe et multiforme qui dépasse, par la variété de ses manifestations,
la sphère marchande [112] . La mondialisation se concrétise avant tout
par l’essor des réseaux, des échanges d’information, de l’accès aux banques
informatiques et, par la mobilité des acteurs (individus, entreprises, États,
organisations intergouvernementales et organisations non gouvernementales
(ONG)) [113] .
Dans un sens plus restreint, avec des effets réducteurs pour la compréhension
du phénomène de la mondialisation, la dimension marchande se caractérise par
la réalité du marché unifié en tant que zone unique pour les échanges commerciaux
et la production ainsi que par l’existence d’entreprises transnationales engagées
dans la commercialisation des biens et services [114]
. De même, l’élaboration des politiques de régulation macroéconomique
plus ou moins «libérale» présente une incidence considérable sur la politique
budgétaire et la politique monétaire des États [115] . Dès lors,
le phénomène de la transnationalisation ne revêt plus la même signification,
car les frontières deviennent poreuses, et la question de la perte de maîtrise
des États sur l’élaboration du droit est directement posée. Pour le contenu
des droits nationaux, cette évolution présente deux dimensions qui sont distinctes,
même si elles se recoupent à divers degrés.

Dans cette perspective, la mondialisation influe dans un
premier temps, sur le contenu des droits nationaux par champs particuliers,
avec des résultats qui peuvent varier considérablement selon les domaines.
Ainsi, pour le droit du travail [116] , le droit
de l’environnement [117] , le droit
social [118] et le droit
de la concurrence [119] , des normes
et des pratiques transnationales peuvent miner considérablement la spécificité
du droit étatique, car elles ne sont pas réductibles à un territoire national
(extranéité). Les accords multilatéraux comme l’Accord de libre-échange nord-américain
(ALENA) [120] ou la création,
en 1995, de l’OMC [121] représentent
un droit institutionnel et substantiel qui s’impose aux États. Dans un second
temps, les techniques mêmes du droit sont repensées en fonction de formes
nouvelles de régulation. La transnationalisation touche l’utilisation des
techniques contractuelles [122] , le règlement
des litiges par l’introduction de solutions de rechange et l’élaboration des
normes suivant des exigences qui ne sont plus celles du droit. La transformation
du droit emprunte alors les couleurs de l’«alternativisme» puisque tout semble
désormais possible en vue d’élaborer des circuits de réglementation et de
règlement des conflits qui soient indépendants des droits nationaux. C’est
ici que se cristallise le plus l’idée d’un «droit sans frontières» où la dimension
territoriale n’est plus pertinente. La mondialisation se traduirait ainsi
par un double redéploiement, l’un modifiant le contenu des normes, l’autre,
les techniques de régulation. Tout ce qui tombe indistinctement sous l’appellation
«modes alternatifs» semble promis à un développement exponentiel pour dépasser
les contraintes du droit étatique.

Pour cette évolution, la question de l’élaboration des normes
techno-scientifiques est exemplaire [123] . La production
de normes sous des formes non orthodoxes (recommandations, codes de conduite,
principes directeurs, standards, guidelines) par un faisceau d’organismes
nationaux et internationaux gouvernementaux ou non gouvernementaux offre un
cadre nouveau pour le déploiement d’une normativité dont la rationalité est
de nature technologique [124]
. En comparaison des normes classiques du droit étatique,
ces nouveaux mécanismes associés au phénomène de la normalisation [125] suscitent
des questions complexes liées à leur nature, à leur juridicité, à leur fondement,
à leur publicité, à leur portée ainsi qu’à leur justiciabilité devant les
instances nationales. La tendance dominante se résume à la négation par les
juges de leur statut de règle de droit [126] ,
ce qui pose des problèmes complexes sur le plan de l’opposabilité et de la
justiciabilité. Devenues «invisibles», elles offrent un terrain fertile pour
le recours à de nouveaux modes de règlement des litiges afin que les acteurs
intéressés puissent s’en prévaloir. Outre le fait que le problème de leur
harmonisation et de leur réception en matière de droit public interne reste
entier, la normativité transnationale semble annonciatrice du dépérissement
du rôle traditionnel des États dans l’élaboration de normes à contenu scientifique,
avec en retour des problèmes de légitimité puisque les populations nationales
n’auraient plus de contrôle sur des règles qui les touchent directement. Le
besoin d’harmonisation des règles pourrait ainsi se traduire par une «défonctionnalisation»
progressive des parlements au profit des autorités administratives indépendantes
et des organismes non étatiques de régulation. De plus, l’expansion de formes
déviantes, inclassables et rebelles aux catégories officielles du droit, en
matière de droit tant international que public, suppose un laborieux processus
de reconceptualisation des mécanismes de réglementation [127]
.

La question est dès lors relativement simple si elle est
cantonnée à la seule dimension du pouvoir. Si les États perdent une part significative
de leur capacité de régulation des flux économiques et technologiques [128] , c’est leur souveraineté qui en sort amoindrie.
Si cette évolution leur nuit sur le plan de l’efficacité et de l’identité,
c’est la signification réelle du constitutionnalisme et de l’État de droit
qui risque d’être sérieusement minée. Dans certains domaines du droit, les
États pourraient encore prétendre à une pleine maîtrise des outils normatifs,
quitte à faire de la surenchère comme en témoigne le droit pénal, alors qu’en
contrepartie la suprématie des normes constitutionnelles n’aurait plus guère
de sens pour de nouveaux espaces normatifs. Les sociétés occidentales seraient
ainsi réduites à l’impuissance devant la lente dévitalisation des éléments
fondateurs de la démocratie politique qui restent indissociables de la problématique
de l’État de droit.

2.3       La recherche de nouvelles
formes de légitimité

Pour résoudre la question de la démocratie politique, une
polarisation trop exclusive vers l’État dans ses multiples émanations, ainsi
que vers les formes traditionnelles d’action de la puissance publique, n’offre
plus les mêmes certitudes et peut en outre devenir, à certains égards, une
illusion. De nos jours, la capacité globale de régulation des gouvernements
et des parlementaires n’est plus conforme au modèle traditionnel compte tenu
de la multiplication des acteurs publics et privés, nationaux ou transnationaux,
internes ou externes, qui jouent un rôle de plus en plus significatif dans
l’élaboration des politiques publiques et dans le règlement des différends.

Dans ce contexte dominé par la diversification des sources
du droit, la surenchère actuelle sur le rôle des juges doit être relativisée.
Certes, à cause de la croissance actuelle des sources extraétatiques et non
étatiques, les juridictions nationales seront de plus en plus sollicitées
dans des litiges où l’éclatement du cadre national sera rendu plus visible,
et nul doute que le contrôle de la constitutionnalité des lois reste promis
à un bel avenir. À cet égard, le déclin des formes classiques de la démocratie
politique favorise la judiciarisation des rapports sociaux [129] . Toutefois, l’insistance actuelle sur «la
montée en puissance des juges» [130] et sur le rôle politique de la fonction judiciaire
au sein du monde anglo-américain [131] ou européen [132] , parfois
trop exclusive, cache en réalité l’expansion de nouvelles formes de régulation,
tant dans la réalité même du doit public qu’à l’extérieur du cadre étatique.
Avec le débat récurrent du type «cours contre parlements» ou «juge contre
législateur», la question de la légitimité reste, pour l’essentiel, un problème
interne dans l’équilibre des pouvoirs au sein de l’État [133] . Même si la question ne cesse de poser à
la théorie politique et constitutionnelle de redoutables problèmes [134] , elle postule
implicitement la suprématie de la Constitution-norme sur les autres sources
de droit. En France, cette thèse a été confirmée par l’arrêt Sarran rendu par l’assemblée du contentieux du Conseil d’État
le 30 octobre 1998, où il a été jugé que la suprématie conférée par l’article
55 de la Constitution française du 4 octobre
1958 envers les engagements internationaux [135] «ne s’applique pas dans l’ordre interne aux
dispositions de nature constitutionnelle [136] ». En dernière analyse, la norme constitutionnelle
interne a primauté sur toute autre norme, comme le montre l’article 52 de
la Loi constitutionnelle de 1982
au Canada [137] .
Ce constat, valable pour toutes les sources formelles du droit, vaudrait toutefois
uniquement dans l’ordre juridique interne que constitue le droit canadien.
Dans l’ordre externe, le Canada reste lié par ses engagements internationaux.

Si la primauté apparente des normes constitutionnelles peut
encore rassurer, elle ne peut en revanche monopoliser la totalité du champ
normatif. Les transformations de la régulation juridique supposent de nouveaux
lieux de production du droit et de nouvelles formes de règlement des conflits [138] . Tout aussi significatif que la progression
du constitutionnalisme, ce phénomène transcende les droits nationaux sans
qu’il soit possible de l’associer directement à la seule mondialisation. Une
part importante de cette dynamique repose sur un processus interne de réévaluation
des formes traditionnelles de régulation [139] . Des éléments structurels propres au droit
sont en cause puisque l’enjouement pour ces nouveaux modes découle en grande
partie d’un vaste processus, critique et multiforme, sur la production des
normes (loi et réglementation), ainsi que sur le règlement des litiges durant
les deux dernières décennies du xx^e
siècle. L’efficacité des deux mécanismes classiques, loi et jugement, semble
compromise en partie par la complexité croissante des structures économiques
et sociales. Dans cette perspective élargie, la prolixité des formules de
rechange est annonciatrice d’une recomposition de l’espace public où l’hétérogénéité [140] succède à la pure centralité du droit étatique. Les transformations
de la régulation juridique [141]
sont de plus en plus associées à des mécanismes de rechange,
ou modes autres de régulation [142] , que la littérature
savante relie au droit postmoderne. En dépit de la persistance des formes
traditionnelles de la modernité sur lesquelles repose en grande partie le
droit contemporain [143] , le débat,
toutefois nuancé, est désormais engagé entre les partisans d’un droit néo-moderne [144] ou ceux d’un
droit postmoderne [145] .

Dans ce contexte, il ne faut pas s’étonner que la question
de la démocratie soit reformulée sur une base plurielle en vue de dépasser
ses formes classiques associées à la démocratie parlementaire [146]
. Si l’État n’est plus l’unique expression du pouvoir, le
besoin de démocratisation est réorganisé sur une base transversale pour associer
la totalité des acteurs, au niveau tant infraétatique que supraétatique. Comme
pour les modes de rechange, la même inflation terminologique traduit cette
recherche de nouveaux modes de gouvernement: «gouvernance», «gouvernabilité»,
«gouvernementalité». Issu de nouvelles idées en vue de démocratiser le fonctionnement
des entreprises par l’engagement de tous les acteurs visés (corporate governance [147] ), ce mouvement a rapidement gagné la sphère
proprement politique pour des considérations géopolitiques liées à la sécurité
et au développement. Sous l’impulsion de Willy Brandt et d’anciens chefs d’État
ou d’organisations internationales, la Conférence de Stockholm (Stockholm
Initiative on Global Security and Governance), tenue en avril 1991, a permis
d’élaborer l’idée de «gouvernance globale» (concept
of global governance) pour la société mondiale. Le document final
est pauvre en fait de contenu juridique, à l’exception toutefois du droit
international public où des propositions sont formulées pour le rendre plus
effectif, ainsi que dans le cas des Nations Unies qui font également l’objet
de propositions de réforme [148] .

L’objectif principal de la «gouvernance» consiste à reformuler
la question de la régulation et de la démocratie pour tous les acteurs engagés
dans l’élaboration des politiques publiques: syndicats, groupes d’entreprises,
collectivités locales, institutions administratives, associations de défense,
salariés, usagers, clients. Si la détermination de l’intérêt collectif résulte
de l’interaction des acteurs publics et privés, ce mouvement peut donner l’impression
d’une réappropriation de ce que l’État coordonnait en des termes plus ou moins
exclusifs malgré l’importance des mécanismes de consultation mis en place
depuis quelques décennies. La dynamique qui anime le thème de la «gouvernance»
semble issu des mêmes prémisses que les nouveaux modes de régulation. Dans
le même esprit, ce thème se singularise par la recherche de nouvelles techniques
de gouvernement ou de modes différents de gouvernement en vue de combler des
besoins que les modes traditionnels d’intervention de l’État ne parviennent
pas à satisfaire [149]
. Dans certains domaines, comme celui du commerce électronique
ou des réseaux informatisés, les capacités d’intervention de l’État sont réduites.
Dans un contexte de diversification des acteurs, le constat préliminaire suppose
que la question du pouvoir est une question transversale qui ne peut plus
être conceptualisée uniquement à l’échelle de l’État. L’objectif est de favoriser
une démocratisation globale dans des espaces ou des lieux où la chose n’a
jamais été revendiquée, comme en témoigne le secteur bancaire. Les techniques
de «gouvernance» ne peuvent que favoriser des techniques déjà connues – participation,
consultation, négociation, adaptation des modes de gestion – pour coordonner
et concilier les intérêts des «acteurs multiples», privés et publics. La recherche
de consensus réintroduit donc comme paradigme dominant la technique contractuelle,
ce qui permet l’affirmation plus marquée d’un «ordre juridique conventionnel [150] » par rapport
à l’unilatéralité traditionnelle de la loi et du jugement. La contractualisation
des rapports sociaux apparaît ainsi comme l’un des éléments moteurs de cette
réappropriation (self-governance) qu’il est illusoire de réserver à la seule société
civile, puisque tous les acteurs publics et privés sont touchés.

Il importe avant tout de prendre acte de cette revendication
de formes différentes de gouvernement. La «gouvernance» représente une problématique
nouvelle qui exige de l’ouverture, mais aussi des nuances. L’existence d’un
mouvement ayant pour objet de démocratiser plus en profondeur certaines institutions
qui obéissent à la logique marchande ou à des valeurs proches de la main invisible
peut apparaître comme un progrès significatif. Cependant, compte tenu de son
ambitieux programme – société politique autorégulée, accessibilité à la norme, autogestion
juridique –, ce mouvement semble quelque peu irréaliste si la question de l’État
est éludée. À cet égard, deux réserves doivent être formulées.

La première est essentielle dans la perspective de l’État
de droit. En comparaison des sources infra et supraétatiques qui alimentent
le discours actuel sur les mutations du droit, seul l’État, en sa qualité
d’État de droit, a fait l’objet et est réellement l’expression d’une démocratisation
relativement exhaustive de ses modes de fonctionnement (même si la chose demeure
perfectible). La question de la démocratie politique reste intimement associée
au droit public puisque, en dehors du cercle restreint des institutions proprement
étatiques, seules les collectivités locales sont visées, et, parfois, d’autres
personnes morales de droit public, comme les ordres professionnels, ainsi
que certaines universités où existent des processus électifs. Le mouvement
syndical se démarque toutefois de cette emprise du droit public. À cet égard,
le principal mérite de la «gouvernance» est de formuler cette question dans
d’autres espaces, ceux des institutions privées et de la société internationale.
Le besoin de démocratisation peut emprunter des méthodes similaires à celles
qui ont été élaborées en matière de droit public ou, au contraire, offrir
des solutions nouvelles.

La seconde réserve résulte du constat de la contradiction
non résolue qui alimente la recherche consacrée à la pérennité de la puissance
étatique versus la création de nouveaux espaces «hors État». En dépit de la
rhétorique de transformation qui alimente le discours contemporain sur l’évolution
du droit, la radicalisation de la modernité est un fait marquant qui ne peut
être éludé. Une part essentielle du champ normatif appartient encore à l’État
ou à des communautés
d’État. En témoignent avec éloquence la vigueur du constitutionnalisme
et de la justice constitutionnelle, le développement du droit européen, l’approfondissement
et l’affinement du contrôle social par le recours sans cesse accru au droit
pénal et au droit administratif. Si des éléments de renouveau et de mutation
sont présents en vue de répondre aux exigences de la mondialisation, ils n’effacent
pas pour autant des espaces qui relèvent toujours de la configuration classique
de l’État de droit: démocratie parlementaire, constitutionnalisme, primauté
du droit, justiciabilité des normes. Les nouveaux mécanismes de régulation
ne gomment pas automatiquement le passé, car le droit perpétue en strates
multiples des institutions relevant de différentes époques. Dans ce contexte,
la mondialisation ajoute incontestablement des perspectives nouvelles, mais
elle ne peut oblitérer les modes de régulation qui caractérisent les époques
antérieures, et encore moins des traditions entières du type common law ou
droit civil. La nouveauté induite par l’expansion de la mondialisation doit
ainsi composer avec des traditions juridiques qui offrent des solutions précises
à des phénomènes analysés jusqu’ici de façon plus ou moins exhaustive, tant
en matière de droit privé qu’en ce qui concerne le droit public.

Conclusion

Le rapprochement des deux réalités hégémoniques que sont
la mondialisation et l’État de droit a été formulé comme une «question ultime»,
plus ou moins absolue, ne laissant guère de place au compromis, comme si l’un
des deux phénomènes devait effacer la puissance de l’autre par effet de concurrence.
Le perdant prédéterminé n’est évidemment pas la mondialisation. Cette dernière
permet d’esquisser de nombreux scénarios pessimistes pour l’État de droit.
La radicalisation de cette confrontation peut paraître inéluctable avec pour
seule issue une impasse quant à l’avenir du projet de démocratie constitutionnelle
induit par le discours de l’État de droit. La mondialisation offre incontestablement
de nouveaux modèles de régulation où des mécanismes inédits laissent augurer
qu’elle pourrait se matérialiser «contre» ou «sans» l’État de droit. Toutefois,
ce n’est là qu’une première analyse, et la situation est infiniment plus complexe
qu’il n’y paraît de prime abord.

Outre le fait que les deux phénomènes ne relèvent pas des
mêmes prémisses politiques et historiques, il est a priori difficile
de comparer l’État de droit, dont les bases institutionnelles sont principalement
juridiques, avec un phénomène aussi multiforme que la mondialisation. À certains
égards, la contradiction peut sembler flagrante entre le juridique et l’économique,
mais c’est en fait oublier que les deux réalités n’opèrent pas dans le même
registre. L’analyse du discours savant et de la littérature montre clairement
que les deux rhétoriques peuvent se déployer dans des espaces différents dont
le recoupement n’est que partiel, voire inexistant, ce qui dément la tentation
de constituer un cliché facile fondé sur la «confrontation ultime» du droit
et de l’économie. Sur ce plan, il est aléatoire de mettre en parallèle des
choses qui ne sont pas comparables, même si cette recherche soulève des questions
incontournables.

La disparité de principe se démultiplie dès que l’évaluation
pratique des deux phénomènes est posée dans ses dimensions géographiques.
En dépit de leurs prétentions hégémoniques en vue de parvenir à l’universalisation
dans le discours politique, ni l’État de droit ni la mondialisation ne sont
encore des réalités universelles. Ils offrent la propriété commune d’être
asymétriques, et c’est probablement cette dimension inégalitaire qui constitue
la réponse à la difficile question posée au début de la présente étude. Il
est banal de constater que seule une partie des États souverains peut correspondre
aux exigences minimales de l’État de droit. De même, de nombreuses activités
restent prisonnières de frontières géographiques bien définies. Tout comme
l’État de droit, la mondialisation est asymétrique et non homogène, ce qui
montre que les activités humaines ne se mondialisent pas au même rythme [151] . Pour le
droit, la perméabilité des frontières et l’internationalisation des normes
sont loin d’être acquises avec la crispation de la puissance souveraine des
États sur les flux migratoires et les mouvements de population. Plus que jamais
auparavant, le droit pénal est une matière locale qui permet à plusieurs États
occidentaux de mener des politiques répressives contre diverses formes de
déviance, l’Amérique étant représentative de cette évolution. De même, les
politiques sociales ont été abandonnées aux contraintes budgétaires et aux
nécessités de redressement économique sans que les populations les plus vulnérables
puissent contester les orientations retenues en fonction des droits économiques
et sociaux reconnus par la communauté internationale. Avec ou sans le discours
de l’État de droit, la souveraineté des États est un fait difficilement contestable
dans certains domaines. En outre, la mondialisation ne touche qu’une partie
de l’humanité avec des disparités de plus en plus grandes entre les pays industrialisés
et les pays en développement. Les inégalités progressent également au sein
des pays riches. Des phénomènes économiques conservent encore un caractère
éminemment local dès que la question de la répartition de la richesse est
posée, ainsi que d’autres dimensions qui influent sur les conditions de travail,
comme le statut de la main-d’oeuvre, la syndicalisation, la discrimination,
le chômage structurel.

Ces dimensions locales permettent de mesurer l’écart entre,
d’une part, des réalités sociales et politiques qui restent rebelles à des
formes globales de régulation et, d’autre part, des modèles qui sont proposés,
voire imposés, comme des facteurs de développement. Sur ce point, l’État de
droit, comme modèle hégémonique de développement politique, rejoint de nombreuses
exigences imposées aux pays en voie de développement, sans qu’il soit possible
par ailleurs d’établir une corrélation définitive avec les exigences du Fonds
monétaire international (FMI) et de l’OMC. La rencontre de Seattle (décembre
1999) démontrerait plutôt le contraire [152]
, en mettant en évidence l’étendue du déficit humain et
politique dont souffrent les vecteurs d’expansion de la mondialisation. Cependant,
peu importe que ce soit le Cambodge ou la Malaisie, des exigences relatives
à la primauté du droit, à la justice et à l’indépendance de la magistrature
sont posées aux fins de l’aide internationale et de l’investissement. Ce «fait
brut» de la «démocratisation imposée» laisse augurer que les éléments les
plus déterminants de la dualité État de droit/rule
of law finiront par dominer l’ensemble de la communauté des États
par l’élaboration de divers modèles syncrétiques qui matérialisent la démocratie
politique en sa forme juridique. Sur ce point, le professeur Jacques Chevallier
pose un diagnostic essentiel en rappelant que «l’État de droit se présente
dans les sociétés contemporaines comme une véritable contrainte axiologique
dont dépend la légitimité politique [153]
». Non seulement «tous les acteurs politiques sont tenus
de sacrifier au culte de l’État de droit», mais, également, tout État qui
se respecte doit désormais revendiquer cette qualité «qui apparaît comme un
label nécessaire sur le plan international» [154] .

Une évolution est perceptible. Si le thème de l’État de
droit se mondialise, son expansion fait désormais partie de la mondialisation
et tend à se confondre en partie avec ce phénomène analysé trop exclusivement
selon des vecteurs économiques. Certes, la question du droit est déterminante
dans la conceptualisation et l’organisation des espaces transnationaux, ce
qui milite en faveur de moyens pour assurer la primauté effective des garanties
juridiques. La mondialisation dépend en pratique, de l’existence d’une communauté
d’États de droit. La question de l’État de droit doit ainsi être reformulée
en conséquence, même si sa fonction première a été de répondre à des impératifs
de fondation du droit public interne. Sa transposition dans le champ du droit
international public en est un exemple significatif, mais également sa recomposition,
voire son intégration, dans les structures supranationales. L’Union européenne
est une construction orientée vers l’établissement tangible d’un État de droit,
avec les pressions consécutives en matière de rectitude politique et juridique
pour les membres récalcitrants [155]
. Le modèle est donc promis à dépasser largement les limites
exclusivement nationales qui ont présidé à son élaboration. C’est désormais
un mythe qui s’impose à la communauté internationale à titre de formule rituelle
et magique dont l’invocation suffit à produire une série d’effets de légitimation [156] . Ce mythe
constitutif du débat politique contemporain associe systématiquement l’idée
de démocratie à l’État de droit, notamment en ce qui concerne le droit international
public. L’approche incantatoire reste toutefois très formelle et devra être
réévaluée pour montrer les limites du modèle dans la réalisation de la démocratie
politique [157] .

La tension dialectique esquissée au départ ne se résorbe
pas pour autant. À l’image rassurante de l’État de droit inclus dans l’expansion
de la mondialisation, d’autres dimensions, plus troublantes, réintroduisent
la mondialisation dans sa globalité politique et économique. La contradiction
subsiste, à la fois dans les moyens et les finalités, car ce qui est désigné
par «mondialisation» n’a pas été conçu comme un projet démocratique, et encore
moins comme un projet fondé sur des prémisses institutionnelles et juridiques
comparables à celles de l’État de droit. L’expansion de ce dernier, même promu
au rang de mythe et de contrainte axiologique, pourra-t-il combler cet écart’
Pour la communauté internationale, c’est une vaste entreprise qui dépend en
définitive de la volonté de l’Occident de transmettre un imaginaire juridique
et politique prédéterminé par son propre droit public. En dépassant les contingences
relatives de ses propres clivages – rule of law et État
de droit –, l’Occident n’aura guère
d’autre choix que de proposer un projet démocratique afin de tenir compte
du surinvestissement symbolique que représente le droit dans les sociétés
contemporaines. Dans cette dynamique de choix ultimes, les acteurs de la mondialisation,
pour leur part, ne pourront pas échapper aux questions essentielles que le
droit public cherche à résoudre depuis ses origines.

* Ce
texte a fait l’objet d’une première publication au Canada en juin 2000. L’auteur
remercie les Cahiers de Droit (Université Laval) pour leur aimable autorisation
de reproduire ce texte dont la référence originale est la suivante: (2000)
41 Cahiers de Droit 237-288. Ce texte a été rédigé afin d’offrir une problématique
pour le colloque Mondialisation et État de droit qui s’est déroulé
à l’Université du Québec à Montréal les 21 et 22 septembre 2000.

[1] Les siècles précédents ont été marqués par l’expansion
des États souverains sur les autres modes d’organisation politique: H. Spruyt,
The Sovereign State and Its Competitors, Princeton, Princeton University
Press, 1994, p. 153.

[2] Sur l’idée récurrente de disparition des frontières:
P. Moreau Defarges, La mondialisation. Vers la fin des frontières’,
coll. «Ramses», Paris, IFRI Dunod, 1993, p. 38 (mondialisation des échanges
commerciaux). Dans le domaine des flux migratoires et de la police des étrangers
aux frontières, l’effacement des frontières relève encore du mythe. Les études
n’abordent en général le sujet que sous l’angle de la circulation des biens,
des capitaux, des services et des marchandises.

[3] Les rares travaux disponibles qui ont le grand mérite
de poser en termes clairs ce questionnement ne tiennent pas suffisamment compte
de l’enfermement des juristes dans leurs propres traditions, systèmes et langues,
avec pour résultat de graves problèmes de communication. À titre d’exemple,
M. Delmas-Marty analyse l’«illusion mondialiste» sous la forme du possible,
du raisonnable et du souhaitable, sans réellement tenir compte de cette difficulté,
comme si la mondialisation ne pouvait se faire que par le haut en biffant
implicitement les pesanteurs culturelles: M. Delmas-Marty,
Trois défis pour un droit mondial, Paris, Seuil, 1998, p. 25. Selon
cet essai, fort intéressant pour les questions posées, le problème découle
d’une opposition trop manichéenne et exclusive entre les lois du marché et
les droits de la personne, avec l’absence corrélative de réflexion sur l’harmonisation
des systèmes juridiques. Il s’agit d’un défi majeur dont la complexité dépasse
de très loin le clivage traditionnel entre systèmes issus de l’univers romano-germanique
et des traditions de common law, lesquelles sont également plurielles. À l’échelle
d’un article, la question est analysée en termes plus explicites par F. Collart Dutilleul, «De la diversité des
traditions juridiques et des cultures à la constitution d’espaces politiques
et marchands (Europe et Amériques)», dans Centre
de droit et de politique commerciale, Ordres juridiques et espaces
marchands, Montréal, Wilson & Lafleur, 1999, p. 3, à la page 6. L’ouvrage
offre d’autres études sur les difficultés engendrées par la diversité des
traditions juridiques, notamment celle de G. Soulier,
«Vers un droit uniforme ou vers un droit commun en Europe’», p. 17, à la p.
21, qui rappelle, à juste titre, la complexité de l’Europe sur le plan du
droit.

[4] K. Benyekhlef et G. Lefebvre, «L’internationalisation du droit
et l’affirmation de la souveraineté: réflexions théoriques et pratiques»,
dans Colloque conjoint des facultés
de droit de l’Université de Poitiers et de l’Université de Montréal,
Souveraineté et intégration, Montréal, Éditions Thémis, 1993, pp. 189,
199.

[5] J.A. Camilleri
et J. Falk, The End of Sovereignty’,
Aldershot, Edward Elgar, 1992, p. 236 (réponses incertaines mais appel à la
reconceptualisation du sujet). Par ailleurs, la question du droit n’est pas
nécessairement associée à l’étude du principe de souveraineté, comme en témoigne
l’ouvrage de G. Mairet, Le principe de souveraineté :
histoires et fondements du pouvoir moderne, coll. «Folio», Paris, Gallimard,
1997, p. 195. A contrario, voir l’étude du professeur J.-Y. Morin,
«Droit et souveraineté à l’aube du xxi^e
siècle», (1987) A.C.D.I. 47-114, qui préconise un équilibre entre les
deux éléments complémentaires et antinomiques que sont le droit et la souveraineté
(p. 110).

[6] S. Strange,
The Retreat of the State : The Diffusion of Power in the World Economy,
New York, Cambridge University Press, 1996, pp. 3, 91.

[7] F.
Crépeau, «L’État de droit entre
polyarchie multicentrée et anarchie globalisée», (1997) 10 R.Q.D.I.
215-225, in fine.

[8] Il est utile à cet égard de revoir le témoignage capital
de B. Charbonneau, L’État, Paris, Economica,
1987, notamment le cinquième livre sur le Leviathan devenu appareil de terreur
et appareil de mort (p. 393).

[9] C. Rioux, Voyage à l’intérieur des petites
nations, Montréal, Boréal, 2000 (nations étudiées : Catalogne, Écosse,
Slovénie, Pays basque, Irlande, Slovaquie, Belgique). Les différences entre
minorités ethniques, ethnies, peuples et nations sont sources de confusions
récurrentes. Il existe des minorités de toute nature (religieuse, linguistique)
qui ne peuvent être confondues avec des peuples en situation minoritaire.
Un peu dans ce sens, G. Heraud propose une distinction entre «les ethnies
sans État» par opposition aux minorités incluses dans les États : G.
Heraud, L’Europe des ethnies,
3^e éd., coll. «Axes Savoir», Paris/Bruxelles, LGDJ/Bruylant, 1993,
pp.17, 76.

[10] Sur l’État de droit en République fédérale d’Allemagne,
voir parmi les travaux du professeur Michel Fromont,
«République fédérale d’Allemagne: l’État de droit», (1984) Revue du droit
public, 1203-1226, et, «Le constitutionnalisme allemand», Pouvoirs,
vol. 66, 1993, pp. 5, 6. Voir également: A. Bleckmann,
«L’État de droit dans la Constitution de la République fédérale d’Allemagne»,
Pouvoirs, vol. 22, 1982, pp. 5-27; C. Autexier, Introduction au droit public
allemand, coll. «Droit fondamental», Paris, PUF, 1997, p. 103.

[11] N. Marie, CEI: où en est l’État de droit’,
coll. «Problèmes politiques et sociaux, 821», Paris, La Documentation
française, 1999, p. 10.

[12] Comme le montre l’étude coordonnée par N. Marie,
op. cit., note 11,
p. 5, au sujet de la CEI, les grands principes de l’État de droit se heurtent
à une réalité qui les contredit directement: la séparation des pouvoirs réduite
à l’apparence et au leurre, la volonté des dirigeants d’exercer un pouvoir
sans partage afin de conserver des privilèges, l’omnipotence de fonctionnaires
corrompus ainsi que l’existence de groupes mafieux liés au pouvoir. Pour la
fédération de Russie, une importante réforme du système judiciaire est en
chantier depuis mai 2001 avec une douzaine de projets de loi en cours d’examen
à la Douma (chambre basse du Parlement). Le statut des juges est entièrement
révisé, ainsi que la procédure pénale et civile. Voir: «Le gouvernement russe
tente d’engager une profonde réforme du système judiciaire»,
Le Monde, sélection hebdomadaire
(21 juillet 2001), p.4.

[13] Voir notamment la contribution majeure du professeur
J.-P. Massias, Justice constitutionnelle et transition démocratique
en Europe de l’Est, Paris/Clermont-Ferrand, LGDJ/Presses universitaires
de la Faculté de droit de Clermont-Ferrand, 1998, pp. 317 et suiv., sur la
création et l’organisation des nouvelles cours constitutionnelles en Europe
de l’Est où l’influence du modèle kelsénien est déterminante. L’ouvrage offre
également un éclairage précieux sur des expériences qui relèvent désormais
du passé, comme c’est le cas du Tribunal constitutionnel de la République
démocratique allemande et du Comité de surveillance constitutionnelle de l’URSS.
Des développements substantiels
sont consacrés à la Pologne et à la Hongrie.
Autre contribution majeure, celle de l?ouvrage collectif paru sous la direction
du professeur S. Milacic (dir.),
La démocratie constitutionnelle en Europe centrale et orientale, Bruxelles,
Bruylant, 1998, où plusieurs dimensions sont analysées: le contexte européen
et l?influence de l?Union européenne, la fonction exécutive, la protection
juridictionnelle des droits de la personne, la représentation politique, ainsi
que des analyses contextuelles pour plusieurs États de l?Europe orientale
(neuf États sont analysés dans la seconde partie).

[14] J.-P. Massias,
Droit constitutionnel des États d?Europe de l?Est, coll. «Droit fondamental»,
Paris, PUF, 1999, pp. 7-13. Pour un bilan de la dernière décennie, voir: (sous
la dir. de) J.-P. MASSIAS, «Chronique constitutionnelle des États d?Europe de
l?Est (1989-1998)», (2000)
R.D.P.  1343.

[15] M. Troper, «Le concept d?État de droit»,
(1992) 15 Droits 51.

[16] J. Chevallier, L?État de droit, 2^e
éd., Paris, Montchrestien, 1994, p. 58.

[17] J.-Y. Morin,
Libertés et droits fondamentaux dans les constitutions des États ayant
le français en partage, Bruxelles, Bruylant/AUPELF-UREF, 1999 (Bénin (p.
281), Gabon (p. 297), Mali (p. 420), Cap-Vert (p. 484), Djibouti (p. 504),
Togo (p. 529), République centrafricaine (p. 620), Tchad (p. 632), Niger (p.
648)). Les mécanismes institutionnels de protection des droits fondamentaux
ont été recensés et analysés pour la Côte d?Ivoire, le Togo, le Ghana et l?Ouganda
par L. GABA, L?État
de droit, la démocratie et le développement économique en  Afrique Subsaharienne, Paris, L?Harmattan, 2000, pp.111 et s..

[18] D. Mockle, «L?État de droit et la théorie
de la rule of law» (1994) 35 C. de D. 823, 856 (perfectionnement
du droit public).

[19] Id., 827.

[20] Republic
of South Africa, Government
Gazette/Staatskoerant, vol. 343, n^o 15466, 28 janvier 1994
(publication officielle).

[21] R. c. Nova Scotia Pharmaceutical Society, [1992]
2 R.C.S. 606, 641; Vidéotron ltée c. Industries Microlec Produits
Électroniques inc. [1992] 2 R.C.S. 1065, 1075.

[22] Human Rights Act,
U.K. 1998, c. 42.

[23] Id., art. 6(1) : «It is unlawful for a
public authority to act in a way which is incompatible with a Convention right».

[24] Pour la genèse de cette réforme et des commentaires
généraux, voir: P. Dookhy et R. Dookhy, «Le développement du contentieux de la loi en Angleterre»,
(1999) Rev. fr. dr. adm. 159, 167 (solutions possibles) et 168 (projet
du gouvernement britannique). Pour un commentaire général, voir :
Lord Irvine of Lairg, «The Development of Human Rights in Britain
under an Incorporated Convention on Human Rights», (1998) Public Law
221-236. Pour l?analyse exégétique des dispositions de la loi : F. Klug, «The Human Rights Act 1998, Pepper v. Hart
and All That», (1999) Public Law 246-273. Pour la question de l?application
aux litiges de droit privé : M. Hunt, «The «Horizontal Effect» of the
Human Rights Act», (1998) Public Law 423-443, réponse affirmative (p.
442).

[25] «La République populaire de Chine gouverne selon la
loi et met en place un État de droit socialiste», Perspectives chinoises,
n^o 53, 1999, p. 76 (tableau comparatif des amendements constitutionnels
depuis 1982).

[26] «The dominant theme expressed throughout
the document was the overwhelming need to create orderly, accountable, legally-regulated
political institutions and procedure» : R. Baum,
«Modernization» and Legal Reform in Post-Mao China: The Rebirth of Socialist
Legality», Studies in Comparative Communism, vol. 19, 1986, pp. 69,
92.

[27] Pour cette distinction entre appareil d?État et appareil
du Parti, voir: P. Ardant, «L?organisation du pouvoir central
en Chine : théorie et réalité», Pouvoirs, vol. 3, 1977, pp. 29,
30.

[28] L. Zhao, «L?évolution récente de la Constitution
chinoise», (1996) 37 C. de D. 643, 645 et suiv. (premier amendement
du 12 avril 1988).

[29] L. Jinming, «Nouveau développement du droit
administratif en Chine», (1996) 37 C. de D. 707, 711.

[30] Z. Yongnian, «Du gouvernement par la loi
à l?État de droit?», Perspectives chinoises, n^o 54, 1999,
p. 31.

[31] G. Chang Li, «Renforcer la voie vers l?État
de droit», Journal Renmin Ribao (6 avril 1998), p. 1 (Le Quotidien
du peuple).

[32] C. Jianfu, «La révision de la Constitution
en République populaire de Chine», Perspectives chinoises, n^o
53, 1999, p. 66, insiste sur les ambiguïtés inhérentes de l?expression «gouverner
le pays par la loi».

[33] Nous remercions particulièrement M^e Hélène
Piquet, sinologue et juriste, spécialiste du droit chinois, pour ses commentaires
et suggestions, ainsi que pour de nombreux échanges d?idées sur la Chine et
la terminologie juridique chinoise.

[34] J.-P. Cabestan,
«Chine: un État de lois sans État de droit», Revue Tiers-Monde, vol.
147, 1996, pp. 649, 659.

[35] Y. Higuchi, «Un grand paradoxe ou la notion
d?Occident dans les problèmes constitutionnels actuels», Pouvoirs,
vol. 35, 1985, pp. 22, 28.

[36] À titre d?exemple, l?ouvrage de N. Liu repose entièrement
sur une grille d?analyse du type britannique lorsque l?auteur tente d?expliquer
la réalité occidentale («rule of law in the West»): N. Liu,
Judicial Interpretation in China, Hong Kong, Sweet & Maxwell, 1997,
p. 198.

[37] R.C. Keith,
China?s Struggle for the Rule of Law, Londres, St. Martin?s Press,
1994, pp. 8-27 («The Chinese Rule of Law Debate»). L?analyse
de Keith est prudente et nuancée. Dans le contexte de l?après-Tian?anmen (4
juin 1989), elle montre l?existence de facteurs structurels et politiques
(réformes économiques, stabilité interne, progrès incontestable du droit dans
certains champs) favorables à un rapprochement avec les conceptions occidentales.
L?auteur ne cherche pas pour autant à minimiser l?ampleur des problèmes et
des contradictions (tensions entre culture politique et culture juridique):
(p. 213) et insiste pour des changements (p. 224). L?ouvrage n?en reste pas
moins une contribution essentielle pour mesurer «the growing interaction of
Chinese and Western legal ideas» (p. 225).

[38] Y. Zheng, «Development and Democracy: Are
They Compatible in China?», Political Science Quarterly, vol. 109,
1994, pp. 235-259, 245 (réponse négative); J.-P. Cabestan,
loc. cit., note 345, 659 (réponse négative).

[39] S. Milacic, «La Constitution soviétique du
7 octobre 1977 comme discours de politique internationale», dans J. Béguin (dir.), L?Union soviétique dans
les relations internationales, Paris, Economica, 1982, p. 129, à la page
153. A contrario, les travaux du professeur Jean-Pierre Massias mettent
en évidence la tentative réelle de construction d?un droit constitutionnel
en URSS par la réorganisation du Parlement soviétique (création du Congrès
des députés du peuple en décembre 1988), la reconfiguration de l?institution
présidentielle (réforme constitutionnelle du 14 mars 1990) et, surtout, la
création par la loi du 23 décembre 1989 du Comité de surveillance constitutionnelle
dont le bilan est considéré comme largement positif en dépit des limites de
ses interventions (faiblesse de ses moyens d?annulation et manque de tradition
en matière de justice constitutionnelle) : J.-P. Massias,
op. cit., note 14, pp. 175-223.

[40] B. Melkevik, «Un regard sur la culture juridique
chinoise: l?École des légistes, le confucianisme et la philosophie du droit»,
(1996) 37 C. de D. 603-627, in fine (plusieurs constats, notamment
l?idée d?un droit essentiellement bureaucratique et le principe de l?harmonie
toujours présupposée, du type irénique). Cette analyse est sévère en ce sens
qu?elle formule le constat de l?absence de droit (de jus), ce qui réintroduit
la pertinence d?une grille «occidentalocentrique» pour l?analyse du droit
en Chine. L?originalité du droit chinois, avec des principes structurels différents
de ceux de l?Occident, milite en faveur de l?idée de tradition juridique et
de culture juridique: A. Erh-Soon Tay, «Culture juridique chinoise»,
dans W. Capeller et T. Kitamura
(dir.), Une introduction aux cultures juridiques
non occidentales, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 205, à la page 205. De
même, la conception chinoise du droit a fait l’objet d’une importante contribution
du professeur Xiaoping Li afin de dégager plusieurs notions fondamentales
(le Fa, le Li et le Yi, le Dao et la Raison) :
X. Li, «La civilisation chinoise
et son droit», (1999) Rev. Int. de Droit comparé 505-541, 518 et suiv.

[41] L. Jiaxiang et L. Xu, «L?enseignement du droit en Chine et ses perspectives d?avenir»,
(1996) 37 C. de D. 629, 632 (développement rapide de l?enseignement
du droit).

[42] Sur ces difficultés, voir l?analyse pessimiste de J.-P.
Cabestan, loc. cit., note 34, 659-667 (réponse négative
par le constat de l?absence d?État de droit en Chine). Pour d?autres analyses
sur le problème récurrent de la corruption, voir: J. Andrieu,
«Chine; une économie communautarisée, un État décomposé», Revue Tiers-Monde,
vol. 147, 1996, pp. 669, 671; J.-L. Rocca, «La corruption et la communauté»,
Revue Tiers-Monde, vol. 147, 1996, pp. 689, 691. Pour la récente modification
constitutionnelle de mars 1999, C. Jianfu,
loc. cit., note 32, 72, dresse également un constat négatif:
«En réalité, le rapport politique du Parti (xv^e congrès du Parti en 1997)
parle peu de l?État de droit: les notions de suprématie de la loi (sur le
Parti et ses politiques), d?indépendance de la justice et de contrôles et
d?équilibres sont toutes absentes du rapport politique. Celui-ci désigne le
gouvernement par la loi et non pas l?État de droit. Les convictions des universitaires
chinois, me semble-t-il, sont détachées de la réalité et au mieux sont une
profession de foi sans fondement.»

[43] Sur le caractère «insaisissable et énigmatique» de
l?évolution politico-juridique de la Chine, voir: J.-L. Domenach,
«Réflexions sur l?avenir du système politique chinois», Revue Tiers-Monde,
vol. 147, 1996, pp. 713, 717.

[44] Sur le caractère pluridimensionnel de la transition
démocratique, voir, par analogie, l?ouvrage de J.-P. Massias,
op. cit., note 14, p. 8.

[45] J.-Y. Morin,
L?État de droit: émergence d?un principe du droit international, coll.
«Recueil des cours de l?Académie de droit international de La Haye», La Haye,
Martinus Nijhoff Pub., 1995, pp. 126 et suiv.

[46] Pour ce qui est des pays francophones ainsi que des
États participants aux sommets de la francophonie, J.-Y. Morin,
op. cit., note 17, rassemble dans son ouvrage les dispositions constitutionnelles
portant sur les droits et libertés fondamentales en suivant la même démarche
encyclopédique. Les dispositions sont ainsi regroupées sous quatre rubriques:
1) les droits et libertés reconnus aux personnes; 2) la «justiciabilité» des
droits et sa procédure; 3) la protection du système constitutionnel de garanties;
4) les rapports du droit international et du droit interne.

[47] I. Harden et N. Lewis, The Noble Lie. The British Constitution
and the Rule of Law, Londres, Hutchinson, 1988, p. 17.

[48] Cet obstacle ne diminue en rien l’importance et la
centralité du concept en vue de mesurer les fondements du droit constitutionnel
dans les pays occidentaux, notamment ceux de tradition britannique: L.B. Tremblay,
The Rule of Law, Justice, and Interpretation, Montréal/Kingston, McGill/Queen’s
University Press, 1997, p. 3. Pour les problèmes liés au relativisme culturel
dans le contexte des droits fondamentaux, voir les diverses contributions
de l’ouvrage collectif: (Sous la direction de J.-Y. MORIN et G. OTIS),
Les
défis des droits fondamentaux, collection AUPELF-UREF, Bruxelles, Bruylant, 2000.

[49] T.R.S. Allan,
Law, Liberty and Justice. The Legal Foundations of British Constitutionalism,
Oxford, Clarendon Press, 1990, p. 21.

[50] Pour
ce constat, voir: E. LE ROY,
Le
jeu des lois, coll. «Droit et Société»,
Paris, L.G.D.J., 2000, p.263 (la délicate universalisation d’un requis: l’État
de droit). Voir également: J.-Y. MOrin, «Grandeur et misère de l’État de droit en tant que
norme universelle», dans R. Hudon et R. Pelletier (dir.), L’engagement intellectuel: mélanges en
l’honneur de Léon Dion, Sainte-Foy, PUL, 1991, p. 105, à la page 141.

[51] L. Hamon, «L’État de droit et son essence»,
(1990) Revue française de droit constitutionnel 699, 709; J. Chevallier,
op. cit., note 16, p. 149.

[52] Sur le romantisme et le totalitarisme, voir: B. Barret-Kriegel,
L’État et les esclaves, Paris, Payot, 1989, pp. 167 et suiv.

[53] Montesquieu, De l’esprit des lois, Paris, Garnier-Flammarion,
1979, Livre xi, p. 300.

[54] Voir à ce sujet D. Boutet,
Vers l’État de droit, coll. «Logiques juridiques», Paris, L’Harmattan,
1991, p. 54, qui remonte à l’Antiquité, notamment pour souligner la contribution
de la science juridique romaine à l’analyse juridique de l’État, ainsi que
pour l’introduction de la distinction droit public/droit privé.

[55] «L’État de droit, c’est l’anti-Léviathan» : M.
Miaille, «Le retour de l’État de droit», dans D. Colas (dir.), L’État de droit,
coll. «Questions», Paris, PUF, 1987, p. 215, à la page 218.

[56] Dans le contexte du Colloque du Deuxième Centenaire
du Conseil d’État (13-15 décembre 1999, Paris, Grand Amphithéâtre de la Sorbonne),
il est important de rappeler le rôle décisif de la France dans l’élaboration
du droit administratif.

[57] Charte canadienne des droits et libertés,
partie I de la Loi constitutionnelle de 1982, annexe B de la Loi
de 1982 sur le Canada, (1982, R.-U., c. 11). Pour le Québec: Charte
des droits et libertés de la personne, L.R.Q., c. C-12.

[58] Le droit pénal est l’un des champs constitutifs du
droit public dans les systèmes anglo-américains.

[59] M. Miaille, «L’État de droit comme paradigme»,
dans A. Mahiou (dir.), L’État
de droit dans le monde arabe, Paris, CNRS, 1997, p. 29, à la page 34.

[60] Il est difficile d’objectiver parfaitement cette notion,
ce qui justifierait, comme le propose Jacques Chevallier, de faire état des
«doctrines de l’État de droit». L’État de droit a été littéralement promu
au rang de mythe dans les sociétés contemporaines, ce qui rend son appréhension
de plus en plus difficile: J. Chevallier,
«Les doctrines de l’État de droit», dans P. Tronquoy
(dir.), Le droit dans la société, coll. «Cahiers français, 288», Paris,
La Documentation française, 1998, pp. 3-8.

[61] Montesquieu, op. cit., note 53, Livre iii, chap. ii, p. 143.

[62] A. Mahiou (dir.), loc. cit., note 59. Sur le rôle des cours constitutionnelles
au sein du monde arabe, voir les études publiées dans la troisième partie
de l’ouvrage suivant: Centre d’études des droits du monde arabe,
Les constitutions des pays arabes (Colloque de Beyrouth, 1998), Bruxelles,
Bruylant, 1999, pp. 231 et suiv.

[63] Constitution of the Republic of South Africa 1996 (chapitre 2: «Rights» et chapitre 9: «State Institutions
Supporting Constitutional Democracy»). Les
études disponibles en français sont en nombre limité: F. Dreyfus,
«De la Constitution intérimaire à la nouvelle Constitution: la fin du régime
de transition», dans G. Conac,
F. Dreyfus et N. Maziau (dir.), La République d’Afrique du Sud, coll.
«La Vie du droit en Afrique», Paris, Economica, 1999, p. 16 (élaboration constitutionnelle
démocratique); E. Spitz, «La jurisprudence de la Cour constitutionnelle
sud-africaine relative aux droits de l’Homme», dans G. Gonac, F. Dreyfus et N. Maziau
(dir.), op. cit., p. 48 (commentaire à propos de l’influence et de
la signification de l’arrêt du 6 juin 1995 relatif à l’inconstitutionnalité
de la peine de mort).

[64] R. von Mohl, La science policière selon
les principes de l’État de droit, Tubingen, Laupp, 1832-1834.

[65] R. Carré de Malberg, Contribution à la
théorie générale de l’État, t. 1, Paris, Sirey, 1920-1922, pp. 231 et
suiv.

[66] P. Raynaud, «Libéralisme», dans P. Raynaud et S. Rials (dir.), Dictionnaire de philosophie politique,
Paris, PUF, 1996, pp. 338-344.

[67] Id., 338.

[68] Le chapitre II du deuxième traité contient le passage
célèbre sur «l’état de nature» : J. Locke,
Two Treatises of Government, Cambridge, Cambridge University Press,
1967, p. 287.

[69] Montesquieu, op. cit., note 53, Livre xi, pp. 291-326.

[70] T. Paine, Les droits de l’homme, Nancy,
Presses universitaires de Nancy, 1991, p. 61 (lien entre les droits naturels
de la personne et ses droits civils).

[71] W. von
Humboldt, The Sphere and Duties of Government, Londres, Chapman,
1854, chap. II, p. 11; M. Schaub,
«Wilhelm von Humboldt: l’État de droit comme État limité», dans J. Bidet et G. Labica (dir.), Libéralisme et État de droit :
actes du colloque «Libéralisme et État de Droit», C.N.R.S., 27 et 28 mai 1988,
coll. «Philosophie», Paris, Méridiens Klincksieck, 1992, p. 19.

[72] B. Constant, «De la liberté des Anciens comparée
à celle des Modernes», dans B. Constant
et M. Gauchet, De la liberté
chez les Modernes, coll. «Pluriel», Paris, Librairie générale française,
1980, p. 491: «Notre liberté, à nous, doit se composer de la jouissance paisible
de l’indépendance privée» (p. 501); «L’indépendance individuelle est le premier
des besoins modernes» (p. 506). Voir sur cette dimension de l’oeuvre de Constant:
S. Holmes, Benjamin Constant et la genèse
du libéralisme moderne, coll. «Léviathan», Paris, PUF, 1994, p. 341.

[73] J. Stuart
Mill, On Liberty, 2^e éd., Londres, Parker & Son,
1859, chap. iv : «Of the
Limits to the Authority of Society over the Individuals». En version française: J. Stuart
Mill, De la liberté, coll. «Folio/Essais», Paris, Gallimard,
1990, chap. iv, p. 176.

[74] A. de Tocqueville, De la démocratie en
Amérique, t. ii, Paris,
Librairie philosophique J. Vrin, 1990, p. 97 (rapports entre individualisme
et démocratie).

[75] A. de Tocqueville, L’Ancien Régime et
la Révolution, Paris, Gallimard, NRF, 1952, pp. 48, 319 (critique du jacobinisme
centralisateur et autoritaire qui perpétue les méthodes de l’Ancien Régime).

[76] Il ne s’agit pas ici de prendre position sur les devoirs
que le libéralisme impose aux individus. Sur cette question, voir: L. Jaume,
«Problèmes du libéralisme. De M^me de Staël à Tocqueville», (2000)
30 Droits 151-162, in fine (culture morale et responsabilité).

[77] «Si le constitutionnalisme procède indubitablement
de la philosophie politique libérale, sa spécificité provient du fait que
la limitation du pouvoir politique qu’il poursuit est réalisée au moyen du
droit, au moyen de la Constitution conçue comme juridique» : O. Beaud, «Constitution et constitutionnalisme», dans P. Raynaud et S. Rials (dir.), op. cit., note 66, pp. 117-118.

[78] Id., 119. Ces critères correspondent à la conception usuelle
ou classique de la «Constitution-norme», dite «conception normative».

[79] Ce deuxième élément rejoint explicitement la dimension
libérale.

[80] «Toute société dans laquelle la garantie des droits
n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de
Constitution» : Déclaration des droits de l’homme et du citoyen
de 1789, art. 16.

[81] À titre d’exemple: «La Constitution du Canada est la
loi suprême du Canada; elle rend inopérante les dispositions incompatibles
de toute autre règle de droit» : Loi constitutionnelle de 1982,
précitée, note 57, art. 52 (1).

[82] C. Atias, «La civilisation du droit constitutionnel»,
(1991) 7 Revue française de droit constitutionnel 435, 436 (thèse de
la constitutionnalisation du droit civil).

[83] L’accusé, Jean Victor Beaulac, était inculpé de meurtre
devant les tribunaux de la Colombie-Britannique et ne pouvait bénéficier d’un
procès dans sa langue. Dans un jugement unanime sur l’issue du pourvoi, la
Cour a rejeté les motifs invoqués par les tribunaux inférieurs afin de refuser
un procès dans la langue de l’accusé. La Cour interprète ainsi l’article 530
du Code criminel dans un sens favorable à la reconnaissance du droit
à un procès devant un juge et un jury parlant les deux langues officielles
du Canada: Beaulac c. Sa
Majesté La Reine, [1999] 1 R.C.S. 768,
796 (j. Bastarache).

[84] En Ontario, la Loi sur le droit de la famille,
L.R.O. (1990), c. F-3, a été modifiée de façon à inclure les couples non mariés
de sexe différent dans le droit à l’obligation alimentaire entre conjoints.
En omettant le cas des conjoints de même sexe, le législateur a été sanctionné
pour violation du droit à l’égalité reconnu par l’article 15 (1) de la Charte
canadienne des droits et libertés: M. c. H., [1999] 2 R.C.S.
3, 27, 58 (j. Cory). Le juge Gonthier est dissident.

[85] En Alberta, l’Individual’s Rights Protection Act,
R.S.A. 1980, c. I-2, n’offrait aucune disposition afin d’inclure l’orientation
sexuelle dans les motifs de discrimination illicite. Le plaignant, Delwin
Vriend, professeur au King’s College à Edmonton, avait été congédié pour cause
d’homosexualité sans qu’il ait fait aucun acte répréhensible dans le cadre
de son emploi. La Cour suprême a sanctionné l’omission du législateur sur
le fondement d’une violation injustifiée de l’article 15 (1) de la Charte
canadienne des droits et libertés: Vriend c. Alberta, [1998]
1 R.C.S. 493 (le juge Major est dissident en partie).

[86] Renvoi relatif à la sécession du Québec,
[1998] 2 R.C.S. 217, 247 (analyse des principes constitutionnels). Pour une
comparaison utile avec un autre système fédéral, voir les «choix structurants
de l’ordre juridique allemand» (la République, la démocratie, le fédéralisme,
le principe d’État de droit, le principe d’État social) : C. Autexier,
op. cit., note 10, p. 88. Pour un commentaire de l’arrêt de 1998: M.-L.
Gély, «La Cour suprême du Canada,
arbitre confirmé de l’évolution du fédéralisme: la décision du 20 août 1998
relative au droit de sécession unilatérale du Québec», (1999) Revue du
droit public 1645, 1659 (principes constitutionnels sous-jacents).

[87] D. Rousseau, «L’élaboration de la loi et
l’action du juge», dans P. Tronquoy,
op. cit., note 60, pp. 9-16.

[88] Sur une base sélective, voir: M. Cappelletti,
Le pouvoir des juges, coll. «Droit public positif», Paris/Aix-Marseille,
Economica/PUAM, 1990, p. 215 (contrôle juridictionnel des lois et principe
de démocratie en droit comparé); G. Timsit, Les figures du jugement,
coll. «Les Voies du droit», Paris, PUF, 1993, p. 147 (typologie des jugements);
A. Lajoie, Jugements de valeurs,
coll. «Les Voies du droit», Paris, PUF, 1997, p. 185 (choix judiciaires des
valeurs).

[89] D. Schneiderman
et K. Sutherland (dir.), Charting the Consequences:
The Impact of the Charter of Rights on Canadian Law and Politics, Toronto,
University of Toronto Press, 1997, pp. 343-355. Il
existe également des publications qui ont pour seul but et objet le dénigrement
de la Cour suprême : F.L. Morton et R. Knopff, The Charter Revolution and the Court Party, Toronto,
Broadview Press, 2000, chap. i (conclusion).

[90] C.J. Friedrich,
La démocratie constitutionnelle, Paris, PUF, 1958, p. 31. Le système
politique canadien a été explicitement présenté comme une «démocratie constitutionnelle»
par la Cour suprême du Canada: Le Conseil scolaire du comté de Brant et
le procureur général de l’Ontario c. Eaton, [1997] 1 R.C.S. 241,
264 (j. Sopinka).

[91] Actes du colloque organisé par le Conseil constitutionnel, du 27-28 octobre
1998, «Le Conseil constitutionnel a quarante ans», Paris, LGDJ, 1999.

[92] En France, le débat sur la légitimité de la justice
constitutionnelle ainsi que les commentaires des dernières décisions du Conseil
constitutionnel, même s’ils tendent parfois à gagner la presse écrite, restent
surtout confinés à la littérature savante. Sur le contraste qu’offrent les
modèles nord-américain et français, voir: G. Calvès,
«France–États-Unis: deux cultures juridiques», dans P. Tronquoy
(dir.), op. cit., note 60, pp. 28-34.

[93] Poursuivi pour «complicité et recel d’abus de biens
sociaux» au préjudice du groupe Elf Aquitaine depuis le 29 avril 1998, le
président démissionnaire du Conseil constitutionnel, Roland Dumas, a été jugé
et condamné par la onzième chambre correctionnelle du Tribunal de Paris en
février 2001. Sur les circonstances de l’affaire, voir: «Le procès de l’affaire
Dumas», Le
Monde, sélection hebdomadaire, (27 janvier 2001), p.1. Roland
Dumas avait été nommé à la présidence du Conseil constitutionnel en 1995 par
François Mitterrand. Sa démission a été remise le 1^er mars 2000.
Le chef de l’État a désigné son successeur: G. Courtois,
«Jacques Chirac a nommé Yves Guéna président du Conseil constitutionnel»,
Le Monde, sélection hebdomadaire, (11 mars 2000), p. 11.

[94] Pour des études comparatives: L. Favoreu,
Les cours constitutionnelles, coll. «Que sais-je’, n^o 2293»
Paris, PUF, 1986; D. Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, 3^e
éd., coll. «Clefs», Paris, Montchrestien, 1998, p. 13; M. Fromont,
La justice constitutionnelle dans le monde, coll. «Connaissance du
droit», Paris, Dalloz, 1996, p. 45.

[95] L’oeuvre de Georges Burdeau en est un exemple éloquent.
Voir notamment: B. Chantebout (dir.), Le pouvoir et l’État
dans l’oeuvre de Georges Burdeau, coll. «Droit public positif», Paris/Aix-Marseille,
Economica/PUAM, 1993.

[96] E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé,
coll. «Droit civil», Paris, Economica, 1985, p. 141.

[97] J. Chevallier, «L’État de droit», (1988)
Revue du droit public 313, 347 et suiv.

[98] Ce terme est employé ici dans un sens très différent
des thèses classiques où diverses théories du type jusnaturaliste ont été
invoquées en vue de justifier un dispositif extrinsèque de limitation de la
puissance étatique.

[99] B. Stirn, «Droit national, droit européen,
droit international», dans P. Tronquoy
(dir.), op. cit., note 60, pp. 19-26.

[100] B. Mertz, L’État de droit en accusation,
Paris, Kimé, 1996, p. 86.

[101] Voir parmi les travaux de Fernand Braudel,
La dynamique du capitalisme, coll. «Champs», Paris, Flammarion, 1988,
p. 60.

[102] D. Mockle, «Crise et transformation du modèle
légicentrique», dans J. Boulad-Ayoub,
B. Melkevik et P. Robert (dir.), L’amour des lois, Paris/Québec, L’Harmattan/PUL,
1996, p. 17, à la page 39.

[103] Pour la France, l’article 54 de la Constitution du
4 octobre 1958 permet la saisine du Conseil constitutionnel en vue de vérifier
la conformité d’un traité avec la Constitution avant la ratification ou l’approbation
de celui-ci. Si le Conseil constate qu’un engagement international comporte
une clause contraire à la Constitution, l’autorisation de le ratifier ou d’approuver
l’engagement international en cause ne peut intervenir qu’après la révision
de la Constitution. Pour le Canada, l’article 52 (1) de la Loi constitutionnelle
de 1982 a été rédigé dans le même esprit (voir supra, note 31).

[104] Cons. constit. 15 juin 1999, Décision n^o
99-412 DC, Charte européenne des langues régionales ou minoritaires,
A.J.D.A. 1999, pp. 573-579 (Chr. J.-E. Schoettl).

[105] C. Philip et P. Soldatos (dir.),
Au-delà et en deçà de l’État-nation, Bruxelles, Bruylant, 1996, p.
17; M. Savy et P. Veltz
(dir.), Économie globale et réinvention du local, Datar, Éditions de
l’Aube, 1995; C. Harvie, The
Rise of Regional Europe, coll. «Historical Connections», Londres, Routledge,
1994, p. 1; G. Ammon, L’Europe des régions, Paris,
Economica, 1996, p. 61 (renaissance du fait régional).

[106] Dans certaines études, l’évolution de l’Union européenne,
l’Accord de libre-échange nord-américain ainsi que d’autres accords de coopération
économique régionale, comme en Asie (exemples de l’East Asian Economic Caucus
ou du groupe Asia 10) sont associés au phénomène de la régionalisation, ce
qui dénote un problème pour la définition de la «région» et du «régionalisme» :
R. Higgott, «Mondialisation
et gouvernance: l’émergence du niveau régional», Problèmes économiques,
vol. 2.611-2.612, 7-14 avril 1999, p. 21.

[107] Sur cet «État pluriel», voir: J. Chevallier,
L’État, coll. «Connaissance du droit», Paris, Dalloz, 1999, p. 114.

[108] Cons. constit. 22 janv. 1999, Décision n^o
98-408 DC, Traité portant statut de la Cour pénale internationale,
A.J.D.A. 1999, pp. 230-235 (Chr. J.-E. Schoettl).

[109] Loi concernant le génocide, les crimes contre l’humanité et les crimes
de guerre et visant la mise en oeuvre du statut de Rome de la Cour pénale
internationale, et modifiant certaines lois en conséquence, Projet de loi C-19, (1^re lecture), 10 décembre 1999 (présenté par
le ministre des Affaires étrangères, M. Lloyd Axworthy). Devenu le c.24, L.C.
2000, 2^e session, 36^e législature, 48-49 Elizabeth II,
1999-2000.

[110] J. Adda, La mondialisation de l’économie,
3^e éd., t. 1, Paris, La Découverte, 1998, p. 5 (formation de l’espace
économique international); M. Durousset, La mondialisation de l’économie,
Paris, Ellipses, 1994. Ces auteurs analysent la croissance du commerce international,
l’internationalisation des marchés financiers, la transformation des politiques
économiques et la mondialisation des entreprises.

[111] G. Lebel, «La mondialisation: une hypothèse
économique galvaudée aux effets dramatiques», dans F. Crépeau (dir.), Mondialisation des
échanges et fonctions de l’État, Bruxelles, Bruylant, 1997, p. 17, à la
page 19; P.-P. Proulx, «La mondialisation
de l’économie et le rôle de l’État», dans F. Crépeau (dir.), Mondialisation des
échanges et fonctions de l’État, Bruxelles, Bruylant, 1997, pp. 123-140,
à la page 125.

[112] R. Boyer, «Les mots et les réalités», dans
Mondialisation. Au-delà des mythes, coll. «Les Dossiers de l’État du
monde», Paris, La Découverte & Syros, 1997, p. 13, à la page 37 (vraies
et fausses nouveautés de la mondialisation). L’ouvrage d’O. Dollfus présente
un effort méritoire afin d’expliquer le phénomène dans sa globalité, sans
référence exclusive à la dimension économique: O. Dollfus,
La mondialisation, coll. «Bibliothèque du citoyen», Paris, Presses
de sciences politiques, 1997, p. 12.

[113] P. Moreau Defarges, La mondialisation,
coll. «Que sais-je’, n^o 1687», Paris, PUF, 2001, p. 45 (acteurs
de la mondialisation).

[114] G. Lafay, Comprendre la mondialisation,
Paris, Economica, 1996, p. 37 (jeu des entreprises) et p. 51 (mouvements de
capitaux).

[115] G. Kébabdjian, L’économie mondiale,
Paris, Seuil, 1994, p. 206.

[116] P. Verge, «Mondialisation et fonctions du
droit du travail national», (1999) 40 C. de D. 437, 447 (transnationalité
normative et institutionnelle).

[117] M. Grandbois, «Le droit de l’environnement
et le commerce international: quelques enjeux déterminants», (1999) 40 C.
de D. 545, 571 (programmes de labellisation écologique).

[118] A. Supiot et P. Chaumette, «Les répercussions de l’espace marchand sur les politiques
sociales des États», dans Centre de

droit et de politique commerciale, op. cit., note 3, pp. 167,
178; P. Chaumette, «Le droit social comme élément de la concurrence
internationale», dans Centre de droit
et de politique commerciale, op. cit., note
3, pp. 197, 202.

[119] H. Périnet-Marquet, «Concurrence, souveraineté
et intégration», dans Colloque conjoint
des facultés de droit de l’Université de Poitiers et de l’Université de Montréal,
op. cit., note 4, pp. 95, 98 (réduction progressive du droit souverain
de fausser le jeu de la concurrence).

[120] Affaires
extérieures et commerce extérieur,
Accord de libre-échange nord-américain: vue d’ensemble et description –
Canada, États-Unis, Mexique, Ottawa, Affaires extérieures et commerce extérieur,
1992; N. Lacasse et L. Perret (dir.), Le libre-échange dans les Amériques: une perspective
continentale, Montréal, Wilson & Lafleur, 1994; L. Perret
(dir.), L’évolution du libre-échange dans les Amériques, Montréal,
Wilson & Lafleur, 1999.

[121] T. Flory, L’Organisation mondiale du commerce :
droit institutionnel et substantiel, Bruxelles, Bruylant, 1999.

[122] Voir les diverses études de l’ouvrage collectif suivant:
J.-P. Colson et D. Lemieux (dir.), Le droit supranational et les techniques
contractuelles, Québec, Institut québécois des hautes études internationales,
Université Laval, 1997.

[123] K. Boustany et autres, «Mondialisation
et État de droit: quelques réflexions sur la normativité technologique», (1996)
34 A.C.D.I. 233-248.

[124] K. Boustany, «Technologie(s) et phénomène
d’internationalisation des normes», dans R. Côté
et G. Rocher (dir.), Entre
droit et technique: enjeux normatifs et sociaux, Montréal, Éditions Thémis,
1994, p. 363.

[125] L. Boy, «La valeur juridique de la normalisation»,
dans J. Clam et G. Martin
(dir.), Les transformations de la régulation
juridique, coll. «Droit et société», Paris, LGDJ, 1998, p. 183.

[126] CE Ass. 5 mars 1999, M. Rouquette,
Mme Lipietz et autres, Rev.
fr. dr. adm. 1999. 372-377 (note D. de
Béchillon et P. Terneyre); A.J.D.A. 1999, 422-424 (Chr.
F. Raynaud et P. Fombeur). Ces problèmes récurrents sur
la juridicité des normes obligent à revenir sur des dimensions essentielles:
D. de Béchillon, Qu’est-ce
qu’une règle de droit’, Paris, Odile Jacob, 1997, p. 239 (définition de
la norme juridique).

[127] K. Boustany et N. Halde, «Mondialisation et mutations normatives: quelques réflexions
en droit international», dans F. Crépeau
(dir.), op. cit., note 111, pp. 37-59.

[128] H.F. Henner,
«Recul de l’État et nouvelles configurations du pouvoir», Problèmes économiques,
vol. 2.611-2.612, 7-14 avril 1999, 12-13.

[129] M. Mandel offre une analyse de ce phénomène pour les
débats linguistiques au Canada: M. Mandel,
La Charte des droits et libertés et la judiciarisation du politique au
Canada, Montréal, Boréal, 1996, pp. 191-263 (judiciarisation des politiques
linguistiques).

[130] «La montée en puissance des juges: ses manifestations,
sa contestation», Colloque de l’Institut canadien d’administration de la
justice, Québec, 13-16 octobre 1999. Les actes ont été publiés: Institut
canadien d’administration de la justice,
La montée en puissance des juges: ses manifestations, sa contestation, Montréal, Les Éditions Thémis, 1999  Sur l’activisme
judiciaire, l’ouvrage publié sous la direction de K.M. Holland,
Judicial Activism in Comparative Perspective, New York, St. Martin
Press, 1991, p. 2, propose une classification des juridictions constitutionnelles
par ordre décroissant d’activisme avec, au premier rang, les États-Unis, le
Canada, l’Australie et l’Allemagne.

[131] M. Mandel,
op. cit., note 129, p. 89. De même, A. Lajoie
op. cit., note 88, p. 194, constate que le «forum judiciaire est devenu
le second pôle de la démocratie».

[132] F. Rigaux, La loi des juges, Paris,
Odile Jacob, 1997, p. 127, chap. 8 (infléchissements de la loi).

[133] Ce constat n’a en rien pour objet de diminuer la complexité
du processus qui a mené à l’instauration du contrôle de constitutionnalité
des lois. À titre d’exemple, pour la période révolutionnaire, l’ouvrage de
M. Gauchet lui confère une intelligibilité nouvelle en montrant que le tiers
pouvoir dont rêvaient les révolutionnaires se concrétise de nos jours par
le phénomène des cours constitutionnelles: M. Gauchet,
La Révolution des pouvoirs: la souveraineté, le peuple et la représentation
(1789-1799), Paris, Gallimard, 1995, pp. 267, 276.

[134] La progression du contrôle de la constitutionnalité
des lois oblige à repenser la répartition des pouvoirs dans les démocraties
occidentales: F. Hamon et C. Wiener, La loi sous surveillance, Paris, Odile Jacob,
1999, pp. 179 et suiv. (effets induits).

[135] «Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés
ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois» :
«Art. 55 de la Constitution de la République française du 4 octobre 1958» :
H. Oberdorff (dir.), Les constitutions
de l’Europe des Douze, Paris, La Documentation française, 1992, p. 135.

[136] B. Mathieu et M. Verpeaux, «À propos de l’arrêt du Conseil d’État du 30 octobre
1998, Sarran et autres: le point de vue du constitutionnaliste», (1999) Rev.
fr. dr. adm. 5: la suprématie de la Constitution sur les engagements internationaux
ne vaut toutefois que dans l’ordre interne. Les auteurs constatent que le
système juridique français ne peut être moniste que dans l’ordre infraconstitutionnel.
Dans l’ordre interne, la Constitution peut avoir ainsi une place supérieure
aux traités. Sur la suprématie formelle de la Constitution sur le droit d’origine
externe, voir également: O. Gohin,
«La Constitution française et le droit d’origine externe», (1999) Rev.
fr. dr. adm. 77, 80. Pour une interprétation minimisante de la portée
de l’arrêt Sarran, voir G. Teboul,
«Ordre juridique international et ordre juridique interne», (1999) R.D.P.
697.

[137] Loi constitutionnelle de 1982,
loc. cit., note 81.

[138] L. Boy, dans J. Clam et G. Martin
(dir.), loc. cit., note 125, pp. 75, 209.

[139] C.-A. Morand,
Le droit néo-moderne des politiques publiques, coll. «Droit et société»,
Paris, LGDJ, 1998, p. 71.

[140] L’hétérogénéité est l’une des caractéristiques de la
postmodenité en droit: A.-J. Arnaud,
Entre modernité et mondialisation, cinq leçons d’histoire de la philosophie
du droit et de l’État, coll. «Droit et société», Paris, LGDJ, 1998, p.
153. Pour l’étude des transformations du droit administratif et des différents
modèles d’administration, le thème de l’hétérogénéité a été l’objet des travaux
du professeur Timsit: G. Timsit et N. Belloubet-Frier, «L’administration: vers un nouveau modèle’»,
dans G. Timsit, Archipel
de la norme, coll. «Les Voies du droit», Paris, PUF, 1997, p. 43, à la
page 54 («Vint le temps de l’hétérogénéité»).

[141] En droit anglo-américain, le terme regulation
renvoie à la totalité des techniques juridiques (contrats, actes juridictionnels,
permis, règlements, directives, formulation de politiques) ainsi que des institutions,
publiques ou privées, dont peut se servir l’État comme procédés de gouvernement.
Sa transposition en droit français suscite en revanche un vaste débat, car
les contours sont loin d’être clairs: J. Chevallier, «De quelques usages du concept
de régulation», dans M. Miaille,
La régulation entre droit et politique, Paris, L’Harmattan, 1995, p.
71; A. Jeammaud, «Introduction
à la sémantique de la régulation juridique», dans J. Clam et G. Martin (dir.), Les transformations de la régulation juridique,
coll. «Droit et société», Paris, LGDJ, 1998, p. 47, à la page 69.

[142] F. Houle et D. Mockle, «Conciliation des litiges et formes alternatives de
régulation en droit administratif fédéral», (1998) 36 Osgoode Hall L. J.
703, 763; D. Mockle, «Les modes
alternatifs de règlement des litiges en droit administratif», dans J.-L. Baudouin
(dir.), Médiation et modes alternatifs de règlement des conflits: aspects
nationaux et internationaux, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 1997, p.
85, à la page 90.

[143] Le constat en a été dressé par F. Moderne,
«Légitimité des principes généraux et théorie du droit», (1999) Rev. fr.
dr. adm. 722, 737.

[144] C.-A. Morand,
op. cit., note 139, p. 209 (conclusion nuancée sur la postmodernité
juridique).

[145] J. Chevallier, «Vers un droit post-moderne’»,
dans J. Clam et G. Martin
(dir.), op. cit, note 141, pp. 30, 40 (présentation nuancée du droit
postmoderne comme antimodernité ou hypermodernité).

[146] J.-F. Thuot,
La fin de la représentation et les formes contemporaines de la démocratie,
Montréal, Nota Bene, 1998, p. 163 (définition de la «démocratie fonctionnelle»
par opposition à la démocratie représentative). Cet ouvrage représente une
contribution utile quant à plusieurs questions: déclin de la représentation
au profit de la représentativité, apparition de formes de régulation excentrées
et autonomes, juridicisation du rapport politique, pratiques consensuelles.

[147] S.D. Prowse,
Corporate Governance in an International Perspective: A Survey of Corporate
Control Mechanisms among Large Firms in the United States, the United Kingdom,
Japan and Germany, Bâle, Bank for International Settlements, Monetary
and Economic Department, 1994.

[148] Commission
on Global Governance, Our Global
Neighborhood, Oxford, Oxford University Press, 1995, p. 48: cet ouvrage
comprend une longue énumération de values dans le style anglo-américain
(respect for life, liberties, justice and equity,
mutual respect, caring, integrity) dont le contenu et
la pertinence ne sont pas toujours clairs à la lumière des instruments juridiques
internationaux déjà fort nombreux. La partie consacrée au droit international
public est plus stimulante (pp. 308-329), ainsi que l’attention accordée à
la réforme des Nations Unies (p. 225).

[149] J. Chevallier (dir.), La gouvernabilité,
Paris, PUF, 1996, p. 10.

[150] J. Caillosse, Introduire au droit,
coll. «Clefs», Paris, Montchrestien, 1993, p. 101.

[151] S. Valaskakis, «La mondialisation, phénomène
asymétrique, source de dysfonctionnements», Problèmes économiques,
vol. 2.611-2.612, 1999, p. 6, à la page 7.

[152] «OMC: la conférence de Seattle a échoué», Le Monde,
sélection hebdomadaire (11 décembre 1999), p. 1.

[153] J. Chevallier, loc. cit., note 60,
8.

[154] Ibid.

[155] «L’Europe isole l’Autriche», Le Monde, sélection
hebdomadaire (5 février 2000), p. 1. Pendant quelques mois, l’Union européenne
avait refusé toute relation politique avec un gouvernement autrichien intégrant
l’extrême droite. Sur cette question des sanctions  imposées par l’Union européenne,
voir: T. de WILDE
d’ESTAMEL, « L’Union européenne, la Russie, l’Autriche et les droits de l’homme»,
Annales d’études européennes,
Bruxelles, Bruylant, 2000, 157, p.163 (analyse de l’impact).

[156] J. Chevallier, loc. cit., note 60,
8.

[157]
Une analyse critique des liens entre l’État de droit et le
projet politique démocratique a été faite par le professeur Éric MILLARD,  «L’État de droit, idéologie contemporaine
de la démocratie», dans (Sous la dir. de P. CABANEL et J.-M. FÉVRIER) Questions de démocratie, Toulouse, Presses universitaires du Mirail,
2000, 415, 440 (la démocratie que postule l’État de droit repose sur l’idéalisation
de la raison pratique du juge). De même, il existe de nombreuses études qui
contestent le dogme actuel qui associe la démocratie au juridisme, notamment
à la constitution normative par le jeu de la justice constitutionnelle. À
titre d’exemple : E. DESMONS, «Le normativisme est une scolastique», (2000) 32 Droits 21, à la page 27.